某某、新乡市鑫盛电梯有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫07民终4743号

上诉人(原审被告)：***，男，汉族，1970年7月18日出生，户籍地延津县，现住新乡市。

上诉人(原审被告)：新乡市鑫盛电梯有限公司，住所地：新乡市金穗大道东段宝龙城市广场A区2-7号楼1单元12404室，统一社会信用代码：914107265624946124。

法定代表人：***，执行董事。

二上诉人共同委托诉讼代理人：陈勇，河南日诚律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：陈玉宝，男，汉族，1958年1月24日出生，住延津县。

委托诉讼代理人：任传政，河南众硕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张豪，河南众硕律师事务所实习律师。

原审被告：河南省占元电梯设备销售有限公司，住所地：新乡市金穗大道与新中大道十字交叉口东北角华隆国际1号楼904室，统一社会信用代码：914107025860359555。

法定代表人：杨占元，执行董事。

上诉人***、新乡市鑫盛电梯有限公司（以下简称“鑫盛电梯公司”）因与被上诉人陈玉宝及原审被告河南省占元电梯设备销售有限公司（以下简称“占元电梯公司”）民间借贷纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2019）豫0726民初1598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、鑫盛电梯公司的委托诉讼代理人陈勇，被上诉人陈玉宝及其委托诉讼代理人任传政，到庭参加诉讼，原审被告占元电梯公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案缺席审理现已审理终结。

***、鑫盛电梯公司上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项，改判驳回被上诉人要求上诉人***偿还借款本息的诉讼请求；2、改判驳回被上诉人诉讼请求中要求上诉人鑫盛电梯公司偿还借款本金35万元的部分，并将退还的土地保证金319535.7元从被上诉人诉请的借款本息中予以扣除。3、依据改判的结果，重新判定诉讼费用的负担。事实和理由：一、一审判定上诉人***偿还借款本息，没有事实根据和法律依据。被上诉人陈玉宝提供的2013年3月25日借款证明和2015年6月21日借款协议，均载明借款人是鑫盛电梯公司，***仅是作为经手人和法定代表人签字。本案中，向被上诉人陈玉宝借款是鑫盛电梯公司的行为，并非是***的个人行为，***并非是案涉借款的债务人。因此***并非本案的适格被告。一审判决仅以***未提出异议为由判定***承担还款责任，显然与借款事实不符且于法无据。二、被上诉人诉请的借款本金当中2012年11月5日的35万元，该笔借款并未实际发生且被上诉人无证据证明交付该笔款项，其诉讼请求中要求上诉人鑫盛电梯公司偿还借款本金35万元的部分应予驳回。一审中被上诉人提供了两项证据：2013年3月25日借款证明，由其本人书写；2015年6月21日的借款协议，由其本人制作。一审中，上诉人对2013年3月25日，借款证明中记载的“2012年11月5日借现金35万元”予以否认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第2款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”据此，2012年11月5日的该笔35万元金额堪称巨大，一审法院应当结合借款金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证该35万元的借贷事实是否发生。一审时，被上诉人并未举证予以证明该笔巨款的交付方式，该35万元借贷事实是否实际发生并无证据证明。但一审判决仅以上诉人称“不知情”不合情理为由，对该笔35万元的借款径行认定，显然有悖于该条款的规定，造成错误认定借款本金的数额。三、2015年3月10日退还的土地保证金319535.7元发生于被上诉人经营鑫盛电梯公司期间，该款已经冲抵了鑫盛电梯公司所借陈玉宝的借款，应当从被上诉人诉请的本息中予以扣除。根据鑫盛电梯公司、***与陈玉宝2014年10月26日签订的电梯公司转让协议和2014年10月27日、2015年5月14日鑫盛电梯公司的变更登记情况，鑫盛电梯公司在2014年10月27日--2015年5月14日期间由陈玉宝担任法定代表人和独资股东。2014年8月18日，***经营鑫盛电梯公司期间，鑫盛电梯公司与延津县政府签订了投资1亿元占地31亩年产700台电梯的生产项目，并向延津县财政局缴纳40万元的土地保证金。2015年3月10日，陈玉宝经营鑫盛电梯公司期间延津县财政局退还土地保证金319535.7元由陈玉宝占有，且此后陈玉宝并未将该款随同鑫盛电梯公司转给***。该款已经冲抵了鑫盛电梯公司所借陈玉宝的借款，应当从其诉请的借款本息中予以扣除。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，以致判决结果错误，请求二审法院依法撤销一审判决的第一项内容，改判支持上诉人所提的上诉请求。

陈玉宝辩称：上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1、上诉人认为***本人不承担责任理由不成立，陈玉宝借款实际上是出借给***的，二人关系一直很好，每笔借款和还款都是***亲手经历，***对借款事实从未否认过，一审开庭时***仅称对利息约定不认可，对借款本金是认可的。一审开庭前诉调上进行过调解，***对借款的事实和应当承担还款责任没有提出过任何异议，鑫盛电梯公司是***一人公司，本案就应***承担还款责任。2、上诉人以35万元没有证据为由的上诉理由不成立，一审开庭时***认可所有借款均是现金，而且借款是分多笔支付的，35万元借款是在陈玉宝一审提交的借款证明罗列中的第六笔中显示。所有的借款是经双方结算认可的前提下，陈玉宝最终请求的54万多包含利息，因为双方曾对利息作出过总的结算。陈玉宝在一审中提交的4份证据可以充分说明借款的经过，***对借款的真实性没有异议。3、本案所涉及的关于保证金的问题，是在***借款之后，***为了偿还借款，把曾经向政府缴纳的保证金用来还款，我们计算的数额是除了土地的保证金31万元之后得出的数额。所以对于土地的保证金已经扣除过了，本案的借款不包含保证金。综上，应驳回上诉，维持原判。

原审被告占元电梯公司未到庭发表陈述意见。

陈玉宝向一审法院起诉请求：1、依法判令鑫盛电梯公司、***、占元电梯公司偿还借款本金542800元，自借款之日起按月息1．5％支付利息至借款还清之日止（其中，从2015年6月21日起计算至2019年6月27日的利息为390816元）；2、诉讼费由鑫盛电梯公司、***、占元电梯公司承担。

一审法院认定事实：鑫盛电梯公司成立于2010年10月11日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或者控股的法人独资），股东为***。占元电梯公司成立于2011年11月16日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），股东为杨占元，2018年1月30日，法定代表人由杨巧珍变更为杨占元。2013年3月25日，***以鑫盛电梯公司名义向陈玉宝出具了一份借款证明，载明：2012年7月25号借现金伍万元整，2012年8月23号借现金肆万元整，9．27号还30000元，2012年8月14日借现金伍万元整，2012年10月8号借现金肆万元整，10号借现金陆万元整，2012年11月5号借现金叁拾伍万元整，2012年12月9号借现金壹万元整（家用），以上借款利息按20‰计算。鑫盛电梯公司在该借款协议上两处加盖了财务专用章，***在借款单位经手人处签名。2014年10月26日，鑫盛电梯公司作为转让方（甲方）、陈玉宝作为受让方（乙方），占元电梯公司作为担保方（丙方），签订了一份电梯有限公司转让协议书，载明：“因甲方欠乙方款加息共捌拾伍万壹仟伍佰元整，经三方协议，甲方将其公司转让给乙方抵债，协议如下，以资三方共同遵守：一、甲方公司名称不变，原法定代表人变更为乙方为法定代表人，以后该公司归乙方所有，甲方法定代表人不再享有公司权利和义务。二、甲方原债权买地款伍拾肆万壹仟肆佰伍拾柒元陆角柒分；延津县中医院欠公司电梯质保金壹拾柒万捌仟元及借公司现金两笔共伍万元；公司资产作价叁拾万元；共折合人民币壹佰零陆万玖仟肆佰伍拾柒元陆角柒分归乙方享有。如债权要不回，由丙方偿还乙方不足款项。三、协议生效日，甲方应将公司有关印章、有关证件、财务有关凭证交乙方；甲方应协助乙方办理工商变更登记手续。……”***在甲方鑫盛电梯公司原法定代表人和丙方占元公司代表人处签名并捺手印，陈玉宝在乙方处签字并捺手印，丙方单位处盖有占元电梯公司的印章。10月27日，鑫盛电梯公司法定代表人由***变更为陈玉宝。2015年5月14日，鑫盛电梯公司法定代表人由陈玉宝变更为***。2015年6月21日，鑫盛电梯公司作为借款人（甲方）、陈玉宝作为出借人（乙方）、占元电梯公司作为担保人（丙方）签订了一份借款协议，约定：甲方因经营资金困难，经三方协商，甲方向乙方借款人民币伍拾肆万贰仟捌佰元整，利率月1．5％，按月付息，期限为一年，甲方到期还清本息。丙方担保并承担连带担保责任。发生纠纷，三方约定由延津县人民法院管辖审理（三方于2014年10月26日所签电梯有限公司转让无效作废）本协议一式三份三方各执一份。鑫盛电梯公司和占元电梯公司分别在借款人和担保人处签章，***在鑫盛电梯公司法定代表人和占元电梯公司处代表人处签名，陈玉宝在出借人处签名。另查明，2014年8月18日，鑫盛电梯公司向延津县政府请示，称“鑫盛电梯公司于2013年4月25日与县政府签订了计划投资1亿元占地31亩年产700台电梯生产项目，并向县财政局交了40万元保证金，……特申请延津县政府解除该协议并退还我公司所缴款项，敬请谅解。”2015年3月10日，鑫盛电梯公司收到退款319535．7元。

一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。首先，借款证明、电梯有限公司转让协议书、借款协议三者相互印证，可以证明陈玉宝与鑫盛电梯公司之间的民间借贷关系及占元电梯公司对鑫盛电梯公司的债务承担连带担保责任的事实成立，鑫盛电梯公司转让给陈玉宝经营是2014年10月27日至2015年5月14日期间，而借款证明的出具时间为2013年3月25日，***辩称出具借款证明时鑫盛电梯公司的印章由陈玉宝保管未提供证据加以佐证，且陈玉宝对此予以否认，***的该项辩称理由，证据不足，该院不予采信。借款证明是鑫盛电梯公司对之前借陈玉宝款情况的证明，***签名并加盖了鑫盛电梯公司的印章，是对之前借款情况的确认，***辩称其对其中的35万元借款不知情不合情理；庭审中***辩称名字不是其本人书写的，但经该院释明后未在该院指定的期间内提出鉴定申请，应承担对其不利的法律后果，故对***的该项辩称理由，该院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款的规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”本案中借款证明和借款协议上约定的借款利率未超过年利率24％，鑫盛电梯公司将未付的利息计入借款本金重新向陈玉宝出具借款协议，不违反法律规定，该院予以确认，陈玉宝要求鑫盛电梯公司偿还借款并自2015年6月21日起按月息1．5％支付利息的诉讼请求，理由充分，该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项的规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案陈玉宝、鑫盛电梯公司、***、占元电梯公司约定了借期内的利率未约定逾期利率，陈玉宝要求按照借期内的利率支付资金占用期间的利息的诉讼请求，不违反法律规定，该院予以支持。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。鑫盛电梯公司是***投资的一人有限公司，***对陈玉宝要求其承担还款责任的诉讼请求并未提出异议，故对陈玉宝要求***偿还借款并支付利息的诉求，该院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。借款协议中明确约定占元电梯公司对涉案借款承担连带担保责任，约定借款期限一年，但未约定保证期间，故本案的保证期间为六个月，即从2016年6月21日起至2016年12月20日止。陈玉宝未提供在保证期间要求占元电梯公司承担保证责任的证据，占元电梯公司即免除保证责任，故陈玉宝要求占元电梯公司承担保证责任的诉求，证据不足，该院不予支持。综上所述，陈玉宝的诉讼请求部分成立，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，第二十八条第一款、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、***、新乡市鑫盛电梯有限公司于判决生效后10日内返还陈玉宝借款本金542800元，并从2015年6月21日起按月息1．5％支付利息至借款还清之日止。二、驳回陈玉宝其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13136元，减半收取计6568元，由***、新乡市鑫盛电梯有限公司负担。

二审中，***、鑫盛电梯公司提交的证据有：1、延新会检字（2011）第27号审计报告，2、豫宏年审字[2012]第N-J-Y122号审计报告，3、2010年至2016年鑫盛电梯公司资产负债表及利润表；该3份证据共同证明：1、鑫盛电梯公司的注册资本***已全部实缴到位，2、鑫盛电梯公司建立有独立的财务会计制度、公司财产与股东个人财产界限清晰，3、鑫盛电梯公司对其所负债务、所借款项，应独立承担责任，***作为股东无需承担连带责任。经质证，陈玉宝认为：对三份证据均有异议，该三份证据是鑫盛电梯公司为了应付年检作的，与公司真实经营情况不符合，***的所有借款都是基于***与陈玉宝之间的亲情关系，一审整个庭审过程中，以及一审庭审前、庭审后***多次委托他人包括***的代理律师进行调解，***除了对借款个别数额有异议外，对自己应当承担还款责任从未提出异议，该三份证据不属于新证据，系***企图推脱责任，无法推翻***的自认。陈玉宝提交的证据有：本息计算方法的列表，证明目的：2014年10月26日三方签订电梯公司转让协议前***仍欠本息的数额和计算方法；经质证，***、鑫盛电梯公司认为：1、关于利息的起算时间，应按借款证明出具之日确定，因在借款证明出具之前，双方未约定借款利息，陈玉宝将实际出借之日作为利息的起算时间没有事实根据；2、借款证明对利率约定不明，应视为无利息或按市场利率确定，20‰是月利率还是年利率，约定不明确，陈玉宝按月20‰计息没有依据；3、七笔借款中2012年11月5日的35万元，未实际发生，陈玉宝计算该35万元的利息不成立。本院认为：陈玉宝提交的计算方法具有客观性，与案涉证据能够相互印证，本院结合案涉证据予以综合评判；***、鑫盛电梯公司提交的证据达不到其证明目的，本院不予认定。

本院经审理查明：1、一审庭审中，陈玉宝陈述，851500元是57万本金加上利息，利息按月息2分，分段算到2014年10月26日，本息合计851500元；2015年6月21日的542800元，是851500元冲抵了陈玉宝接收鑫盛电梯公司后从政府退回的卖地款319000元（实际退款319535.7元，零头没有算），再加上陈玉宝替***还杨大会的10800元计算得来的，***对政府退钱的事和还杨大会的10800元没有异议。2、二审庭审中，陈玉宝陈述，其当时是延津建材厂有限责任公司的董事长，改革开放后其一直是做生意的有出借能力，***从北京回到延津其曾帮忙买过安置房，双方认识后，觉得***人比较老实，当时***用钱比较急，其从朋友那儿帮他筹的钱，交付是在其办公室。3、根据陈玉宝提交的本息计算清单显示：①自2012年7月25日出借现金50000元至三方签订电梯公司转让协议的2014年10月26日，按月息20‰计息，利息为27033元；②自2012年8月23日出借现金40000元至2012年9月27日还款30000元，计一个月利息为800元，自2012年8月23日至2014年10月26日，以剩余的10000元为本金、按月息20‰计息，利息为5220元，共计6020元；③自2012年8月14日出借现金50000元至2014年10月26日，按月息20‰计息，利息为26400元；④自2012年10月8日出借现金40000元至2014年10月26日，按月息20‰计息，利息为19680元；⑤自2012年10月10日出借现金60000元至2014年10月26日，按月息20‰计息，利息为31840元；⑥自2012年11月5日出借现金350000元至2014年10月26日，按月息20‰计息，利息为165900元；⑦自2012年12月9日出借现金10000元至2014年10月26日，按月息20‰计息，利息为4500元。以上利息合计281373元，本金合计570000元，本息共计851373元。4、一审庭审中，***、鑫盛电梯公司陈述，“我现在只欠原告本金30多万元，不欠原告利息。原告是我叔，我借原告钱的时候，我口头上给我叔说如果挣钱了，我不会亏他，但是我们并没有约定利息。”5、一审庭审中，***作为占元电梯公司的委托诉讼代理人陈述，“借款和河南省占元电梯设备销售有限公司无关，我借原告的钱杨占元和杨巧枝都不知情。”

本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，关于2012年11月5日现金35万元的交付问题。借据系载明双方债权债务关系的书面凭证。2013年3月25日的借款证明系***本人签字并加盖了鑫盛电梯公司印章，***作为具有完全民事行为能力人及鑫盛电梯公司的法定代表人和一人股东，其应当知晓出具借据所代表的意义及应当承担的法律后果，其该出具借据的行为可以认定系其及鑫盛电梯公司的真实意思表示，且鑫盛电梯公司与陈玉宝之间发生过多笔借贷关系，均为现金交付，其中五笔借款在350000元借款之前，一笔借款发生在350000元借款之后，结合双方之间的关系、借贷习惯，以及***、鑫盛电梯公司其后又于2014年10月26日与陈玉宝签订了电梯公司转让协议，并于2015年6月21日与陈玉宝签订了借款协议，在该两份协议中当事人对双方仍存在的借款数额均予以了确认。故本案能够对该350000元借款已实际交付的事实予以认定。故***、鑫盛电梯公司上诉称该350000元借款未实际交付的理由不能成立，本院不予支持。

关于政府退回土地款是否已冲抵的问题。在一审庭审中，陈玉宝对2015年6月21日借款协议所载的542800元的由来及计算方式，作出了具体说明，***对退回土地款并无异议，陈玉宝说明的计算方式和数额可以证明在2015年6月21日双方签订借款协议时已将土地款予以扣除，现***、鑫盛电梯公司要求再次扣除无事实根据，本院不予支持。

关于***是否应当承担相应还款责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”***作为一人有限责任公司鑫盛电梯公司的股东，仅提供了鑫盛电梯公司的相关资产负债表和利润表等证据，尚不能达到证明鑫盛电梯公司的财产独立于其自己财产的程度，且根据***一审所作陈述，其并未否认其系案涉借款的实际借款人身份，故一审法院判决***与鑫盛电梯公司共同承担还款责任，具有事实和法律依据，本院予以维持。

综上所述，***、鑫盛电梯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6093元，由***、新乡市鑫盛电梯有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯卓群

审判员　　陈　洁

审判员　　浮代飞

二〇一九年十二月二十九日

书记员　　李晓月