某某与陕西交通建设养护工程有限公司,某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)陕06民终527号 上诉人（原审原告）：**，男，1991年6月1日出生，汉族。 被上诉人（原审被告）：***，男，1987年4月8日出生，汉族。 委托诉讼代理人：***，陕西厚朴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西厚朴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西交通建设养护工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。 法定代表人：王韬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿可心，上海市锦天城（西安）律师事务所实习律师。 上诉人**因与被上诉人***、陕西交通建设养护工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宜川县人民法院(2022)陕0630民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**上诉请求：1.撤销宜川县人民法院（2022）陕0630民初475号民事判决书中的第二项，改判支持上诉人关于要求被上诉人***支付剩余工程款283135元和被上诉人养护公司对工程款、质保金承担连带责任的诉讼请求；2.本案的一二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院对要求被上诉人***支付剩余工程款283135元的认定事实错误。（一）关于2020年1月22日上诉人出具给被上诉人***的20万元收条，被上诉人对支付的事实应当承担证明责任，原审法院却依据调解协议中的内容认定该20万元已结算无事实和法律依据。对于双方争议的20万元收条，被上诉人***主张其是以现金的方式支付的，结合上诉人的**和提供的证据来看，上诉人与***之间的交易习惯除2020年7月21日在劳动监察局现场以现金的方式支付工人工资外，其他经济往来均是以转账的方式进行的，双方之间并不存在现金交易习惯。***主张以现金支付，就不能仅凭一张收条就证明其已经履行了支付款项的义务。对于现金支付，最高院在审理民间借贷纠纷中对现金支付应当结合金额、款项支付、当事人交易习惯、交易方式等来进行审查，以此来判断交付行为是否存在。在原一审庭审中，法庭也提出过对于现金支付应当向法庭提供其取款凭证、说明时间、地点及支付方式，并由法庭对现金交付的相关内容进行进一步的审查，以此来辅助证明收条的真实性和实际履行。对于该收条的真实性，上诉人与***均予以认定；对于是否实际履行，上诉人主张未收到该笔款项，并提供了录音予以证明，而被上诉人主张以现金的方式履行，应当承担其已经实际履行的证明责任，其未提供任何证据证明向上诉人支付了20万元的工程款。另外对于会议记录和调解协议，其目的和主题均是为解决拖欠农民工工资问题而召开的，并不是双方的工程结算协议。针对2020年12月29日召开的会议，其中明确说到就目前了解的情况，上诉人收到的131.5115万元款项与***支付的154.2115万元款项，除税金外，差额为20万元属于二人在收付款过程中的个人纠纷，与本工程农民工工资和清欠没有直接关系，综合考虑未及时解决结算的有关问题，以及双方共同认可的工程款53.4085万元为准来确定后续的结算和支付，该话的意思是把双方在支付过程中有争议的20万元先搁置，暂且先按照已支付的情况下双方认可的工程尾款为53.4085万元，并对该尾款如何支付达成了具体协议，因此该会议记录完全反映了上诉人一直在向被上诉人主张未支付的20万元；针对2021年1月5日出具的调解协议，其调解主题就是关于拖欠**等17人工资222015元的调解协议，虽然上诉人在调解中承诺本次调解为该项目中劳务费的最终结算，结算剩余工程款共计605400元，但是上诉人明确表示过劳动监察局只处理没有争议的农民工工资，有争议的不处理，再者劳动监察局声称该剩余工程款系上诉人与被上诉人双方私下结算好的，那么如果双方已结算好，如有结算相关凭证，是否应该给劳动监察局提供证明材料后才能写入调解协议中，既然没有提供相关的结算证明凭证，该调解协议中剩余工程款的说法就不能据此认定为最终结算协议。（二）关于***代付的242115元中尚有83135元未支付的事实，原审法院以被上诉人***的**更客观就不予认定有失公允。上诉人于2020年12月7日向被上诉人***出具的劳务款242115元收据是由上诉人通过扎帐先给被上诉人出具的收据，然后再根据被上诉人实际代付工人工资、劳务费、材料款的实际数额双方再进行对账。在2020年12月29日宜富分公司组织双方调解时，***实际未向上诉人的债权人代付劳务费、工人工资、材料款，故在会议记录中仍然按照242115元进行**。虽然有关于代付242115元农民工工资的表述，但不能代表上诉人对242115元收据实际代付数额的确认，事实上直到2021年1月***才向他人代付了部分费用，经双方进行核算，***仅交回来159065元代付的借条、收条、收据。因此被上诉人尚有83050元未予支付。根据该项目中双方的交易习惯，先是由上诉人出具收条，再由被上诉人一次性或多次支付款项。关于242115元的收据的出具亦是如此，关于该数字也是经被上诉人项目部扎帐形成的，并告知上诉人待实际代付数额有结果后，剩余的数额由被上诉人转账支付给上诉人。既然是通过项目部扎帐，那必然是有零有整。原审法院在认定该部分事实的时候却认为被上诉人的**相较于上诉人的**更客观，更符合逻辑。作为中立的法院，在释法说理的时候，用当事人的**判断事实，完全不符合法院中立裁判的立场。除此之外，上诉人于2021年1月份才收到被上诉人转交来的代付工人工资的收据等，而最后一笔的代付时间是2020年12月7日，据此，原审法院认定上诉人**的先出具收据后代付的事实不能得到印证。如果按照此逻辑，上诉人在2020年12月7日出具收据的时候，必然会依据所收到工人收条如实写收据，为何会在收到159065元的代付工资时，给被上诉人出具242115元的收据。原审法院在裁判时，逻辑不清，主观推测，有失公允。原审法院以上诉人未提供证据证明被上诉人借用资质为由不予支持被上诉人养护公司承担连带责任，属适用法律错误。根据原审法院查明的事实可知，***借用延安彦峰劳务派遣有限公司的资质，***借用陕西益帆建设工程有限公司的资质，先由***以陕西益帆建设工程有限公司的名义从被上诉人陕西交通建设养护工程有限公司处承包的案涉工程，再由被上诉人***以延安彦峰劳务派遣有限公司的名义与***借用的陕西益帆建设工程有限公司的名义签订了承包合同，最后由***将案涉工程土建部分的劳务分包给上诉人。不论涉案工程经过几轮转包、分包，均不能否认的是被上诉人陕西交通建设养护工程有限公司系涉案工程的发包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被上诉人陕西交通建设养护工程有限公司为发包人，应在欠付工程价款范围内对上诉人承担责任。原审法院在查明建设工程发包方、承包方、实际施工人之间的关系后，对上诉人未就***借用陕西交通建设养护工程有限公司资质提供证据证明而不予采信，并驳回了上诉人要求陕西交通建设养护工程有限公司承担连带责任的诉请，属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，应撤销原判，依法改判。 被上诉人***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人2020年1月22日出具的20万元收条，足以证明上诉人收到了被上诉人支付的该笔款项，上诉人在未收到该笔款项的情况下向被上诉人出具收条，显然不符合逻辑，也与该收条载明的内容相互矛盾。该条据是收条，不是借条，被上诉人无需按照民间借贷司法解释的规定来证明向上诉人支付的款项。对于2020年12月29日的会议记录，仅仅是案外人***认为双方存在纠纷，并不能证明被上诉人认可拖欠上诉人20万元，也不足以认定被上诉人未支付2020年1月22日收条项下的20万元。再者2021年1月5日，宜川县人力资源和社会保障局劳动监察局出具的调解协议第3条载明“上诉人承诺：本次调解为该项目中劳务费的最终结算，被上诉人付清后上诉人不再有新的诉求”，该调解协议载明的内容即包括农民工工资和工程款，并不是上诉人在上诉状中**的只处理农民工工资。至于上诉人主张的结算凭证，该调解协议本身就具有结算协议的效力，被上诉人已经按照约定履行了调解协议，双方就本案本已不存在纠纷。对于代付的242115元。上诉人主张双方交易习惯为上诉人向出具收条，被上诉人再结算付款，显然不符合逻辑和事实。对于该242115元，上诉人向被上诉人出具了收据，结合上诉人提交的最后一笔代付款项收据时间和该242115元的出具时间，足以认定被上诉人代付了242115元。一审法院未支持上诉人主张陕西交通建设养护工程有限公司承担连带责任，适用法律正确。即使本案存在借用资质、违法分包情形，也是多层转包、分包，上诉人作为多层转包、分包后的实际施工人，并不属于可以发包人为被告的实际施工人，并且发包人承担责任也不是连带责任，而是在欠付承包人工程款的范围承担责任，上诉人根据2004年的建工司法解释一第26条的规定主***，在2018年建工司法解释二已经对其进行了修改，发包人无需承担连带责任，上诉人主张发包人承担连带责任没有依据。 被上诉人陕西交通建设养护工程有限公司提交书面答辩状称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，被上诉人与**、***二人之间的纠纷无关，也不知情。2019年12月6日，陕西省交通建设集团公司宜富分公司与被上诉人签订了《 XX公路XX段XX道 收费站建设工程施工合同》，被上诉人成为壶口匝道收费站的总承包方，对该工程进行施工，目前已施工完毕，不欠任何人工程款项。至于**所述***借用被上诉人资质对案涉工程进行分包，***有，其没有任何证据证明存在借用资质的情况。 被上诉人**向一审法院起诉请求：1.依法判令被告***向原告支付工程款342535元（含工程款283135元、质保金59400元），并按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率承担从2020年10月1日起至实际支付之日止的逾期利息；2.依法判令被告养护公司对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2019年9月19日，原告（承包方、乙方）与被告***（发包方、甲方）签订了《建设工程劳务施工合同》，工程名称为青兰高速陕西段壶口收费站房建工程，由甲方供材，乙方土建部分劳务总价款198万元，合同对工程工期、工作内容、工程款支付、工程质量、双方责任与义务、验收保修等内容进行了约定，其中合同第五条第一款约定：剩余3%留作质保金待工程初验后6月内付清，即每次支付乙方需提供甲方3%的劳务发票。2020年7月2日，原告（乙方）与被告***（甲方）签订了《劳务补充协议》，约定综合楼斜屋面及地基基础增加工程量合计增加劳务工程款20万元。案涉工程价款共计为218万元，2020年10月1日，案涉工程验收、交付并使用。2021年1月5日，经宜川县人力资源和社会保障局劳动监察局主持调解，原告**（乙方）与被告***（甲方）达成调解协议，主要内容为，1.甲方***承诺，2021年1月6日前支付222015元（已支付）到宜川县劳动监察局解决拖欠工资专户，用于解决拖欠工资，2021年1月6日给**账户付清剩余工程款323985元（已支付），剩余质保金59400元，乙方完全履行保修义务，剩余保修金在保修期满后，甲方一次性解决。3.乙方**承诺，本次调解为该项目中劳务费的最终结算，甲方与乙方结算剩余工程款共计605400元，2021年1月6日付清剩余工程款323985元；剩余质保金59400元，乙方完全履行保修义务，剩余保修金在保修期满后，甲方一次性付清后，乙方不再有新的诉求。该调解协议原告**与被告***均认可，经与劳动监察局办案人核实，其称调解协议中的工程款是原告与被告***私下自己结算的，调解协议中最终确认的数额原告与被告***均认可，都没有争议。故现除59400元质保金外，该调解协议中涉及的其余两笔款项（工程款323985元、工人工资222015元）均已付清，案涉工程款仅剩余59400元质保金迄今未付。一审法院认为，民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，原告与被告***均不具备建筑业企业资质及劳务作业法定资质，依据相关法律规定，其双方签订的《建设工程劳务施工合同》及《劳务补充协议》两份合同均系无效合同，但本案所涉工程现已竣工，并验收交付使用，故，被告***仍应按合同约定向原告支付剩余工程款。原告主张，被告***借用被告养护公司资质将案涉工程劳务部分对外分包，但未就借用资质提供证据证明，故不予采信；对原告主张要求被告养护公司承担连带付款责任的诉求，不予支持。原告诉请要求被告***向其支付工程款283135元（包含2020年1月22日原告给被***出具的20万元收条及2020年12月7日原告给被告***出具的242115元的代付收据减去被告***实际代付的159065元，剩余未向其支付的83135元）、质保金59400元，合计342535元。关于20万元收条，原告辩称其先向被告***出具了20万元收条，但被告***实际并未向其支付该20万元，经庭审查明，被告***提供了原告出具的20万元收条、宜川县人力资源和社会保障局劳动监察局的调解协议及2021年8月30日证明，能够相互印证双方已进行了最终的劳务费结算，截止2021年1月5日被告***共拖欠原告工程款605400元（含质保金59400元）的事实，虽然在宜富分公司组织调解时，将该20万元暂未处理，但2021年1月5日劳动监察局组织调解时，调解协议明确写明，双方在劳动监察局的本次调解为最终结算，结算剩余工程款共计为605400元，当时原告并未提出异议，且双方对该调解协议都是认可的。关于原告为什么没有提出异议，原告称劳动监察局只处理没有争议的农民工工资，有争议的不处理，但劳动监察局调解协议中明确写明，包含工人工资及工程款，且经与劳动监察局办案人核实，其称工程款是原告与被告***私下自己结算好的，调解协议中最终确认的数额他们双方都认可，没有争议。故不能证明该20万元并未结算在工程款内。后被告***通过劳动监察局支付农民工工资222015元，向原告支付工程款323985元，故双方仅剩余59400元质保金迄今未付。关于242115元是否代付完毕的问题，原告称242115元是被告***项目部人计算的数额，包含被告代付的材料款及工人工资，但被告***只给他交回来159065元的代付借条、收条、收据，剩余83050元被告***承诺给他转账支付，但至今未付，他也不知道被告项目部人怎么计算出来的242115元，被告项目部人当时承诺实际代付的数额加起来有多少，剩余数额给他转账支付，他当时听起来觉得合理，就同意了。被告***称原告所说不属实，242115元是他项目部给原告代付的材料款及工人工资，这是原告与他项目负责人结算后再给他出具的，已经付清了，如果没有代付清就不可能形成这个数字，如果是先出具条据，那么这242115元是从哪里来的，不可能有零有整；代付条据他也给原告交完了，如果没有交完原告不可能给他出具242115元收据。综上，关于242115元是否代付完毕的问题，被告的**相较于原告的**更客观，更符合逻辑。结合原告提供的代付劳务费、工人工资、材料款收据显示，最后一笔代付时间是2020年12月7日，与原告向被告***出具的劳务款242115元的收据时间是同一天，其余收据代付时间均在2020年12月7日之前，故原告**的先出具收据后代付不能得到印证，原告质证时**的时间节点也存在矛盾，结合代付条据的时间、原告给被告***出具收条的时间及原告在会议记录中的**、劳动监察局调解协议的时间、内容等综合考虑，不能证明242115元被告***未完全代付。故对原告主张的差额83135元不予认定。综上，关于2020年1月22日的20万元收条是否支付及2020年12月7日242115元的收据是否完全代付的问题，被告提供的证据的证明力明显高于原告提供的证据的证明力。关于质保金，双方一致认可质保期1年，截止2021年9月30日届满。2021年1月5日，双方虽然在宜川县劳动监察局主持调解时，约定乙方完全履行保修义务，剩余保修金在保修期满后，甲方一次性付清后，乙方不再有新的诉求。但经庭审查明，被告***提供的证据系被告养护公司项目部发给被告***的，并未向原告送达，被告***主张其电话通知原告进行维修，但未提供证据证明，该通知中反映的质量问题不能证明与原告的施工具有关联性，且原、被告并未就存在质量问题去现场进行过确认，而是被告单方去过现场，因质保期已经届满，即使现在去现场，也不能确定哪些质量问题在质保期内已经存在且是原告造成的，故对被告辩称意见不予采信，质保金的返还条件已经成就，被告***应向原告返还质保金。关于质保金数额，双方在2021年1月5日劳动监察局的调解协议中确认质保金为59400元，且被告***在答辩意见中也认可双方之间的纠纷仅限于59400元的质保金，故对质保金数额为59400元予以认定。关于质保金利息起算时间，应自质保期届满次日，双方一致认可质保期自2021年9月30日届满，故利息起算时间应为2021年10月1日。关于利息计付标准，依据相关法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计息；但因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自2021年10月1日起至实际付清之日的利息应按照同期贷款市场报价利率计算，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第一百七十六条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条第一款第（一）项、第二十四条、第二十六条、第二十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、第一百零八条规定，判决如下：一、由被告***于本判决生效之日起十五日内向原告**返还质保金59400元及利息，利息按同期贷款市场报价利率，自2021年10月1日起计算至实际付清之日止；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6705元，由原告**负担5575元，被告***负担1130元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。 上述事实，有书证、当事人**等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，二审审查，具有证明效力。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人**上诉主张案涉20万元收条未实际支付、案涉242115元收据中的83135元未实际支付，被上诉人***还应向其支付283135元工程款。经审查，2020年1月22日上诉人**向被上诉人***出具的收条载明“今收到壶口收费站房建劳务工程款200000元”、2020年12月7日上诉人**向被上诉人***出具的收据载明“今收到XX段XX道收费站建设工程劳务款242115元”。2021年1月5日，经宜川县人力资源和社会保障局劳动监察局主持调解，双方达成《调解协议》“……甲方与乙方结算剩余工程款共计605400元，2021年1月6日付清剩余工程款323985元；剩余质保金59400元，乙方完全履行保修义务，剩余保修金在保修期满后，甲方一次性付清后，乙方不再有新的诉求。”宜川县人力资源和社会保障局劳动监察局就调解过程出具了《情况说明》《证明》，一审法院与相关工作人员就调解过程进行谈话核实，上述证据相互印证，能够证实上诉人**与被上诉人***就案涉工程价款达成了最终结算，上诉人的该上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人**主张被上诉人陕西交通建设养护工程有限公司应承担连带责任，但未提供充分的证据予以证明，一审判决被上诉人陕西交通建设养护工程有限公司不承担责任并无不当。 综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5547元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　姜　峰 二〇二三年三月七日 法官助理　刘　媛 书 记 员　*** 1