成都市新东能建信息技术有限公司与某某黄胃兵等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝05民终6126号

上诉人（原审被告）：成都市新东能建信息技术有限公司，住所地四川省成都市天仙桥街****，统一社会信用代码91510100201989847Q。

法定代表人：熊勇，总经理。

委托诉讼代理人：李先才，重庆海力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1969年12月4日出生，汉族。

委托诉讼代理人：李渠，重庆市江津区几江法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：黄胃兵，男，1972年2月18日出生，汉族。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年10月26日出生，汉族。

委托诉讼代理人：肖世宝，重庆智路律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆融讯通信工程有限公司，住所地重庆市江津区几江街道江洲大道**群兴花园（原东部新城**还房）****，统一社会信用代码91500116MA5YQEFB2M。

法定代表人：程昌刚，总经理。

委托诉讼代理人：肖世宝，重庆智路律师事务所律师。

上诉人成都市新东能建信息技术有限公司（以下简称新东能建公司）因与被上诉人***、黄胃兵、***、重庆融讯通信工程有限公司（以下简称融讯通信公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初11032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了询问审理。上诉人新东能建公司的委托诉讼代理人李先才，被上诉人***及其委托诉讼代理人李渠，被上诉人***、融讯通信公司的共同委托诉讼代理人肖世宝到庭参加诉讼。被上诉人黄胃兵经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。

新东能建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判新东能建公司不承担连带赔偿责任或者发回重审；2.本案一、二审案件受理费由***负担。事实及理由：1.新东能建公司从中国移动公司处承包2017年至2018年家庭宽带和集团专线云视讯（重庆）项目工程，于2018年6月22日将该项目劳务部分分包给融讯通信公司施工并签订了《合作方劳务合同》。合同中明确约定造成事故或其他人身、财产损害的，其责任和费用由融讯通信公司承担。融讯通信公司在组织劳务施工中***受伤。新东能建公司并非***的用人单位。2.一审判决适用了《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》两部不同的法律，是错误的，应只选择其中一部法律予以适用。3.从法律效力来看，《侵权责任法》的效力大于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的效力，本案应当适用《侵权责任法》第三十一条的相关规定，同时《侵权责任法》并未明确规定建设建设施工合同的转让分包需要承担连带责任，仅规定在欠款范围内承担责任。4.***的起诉已经超过了诉讼时效。虽新东能建公司在一审中没有提出诉讼时效的问题，但融讯通信公司在一审中提出了的。民法通则规定了人身损害赔偿的时效只有一年，民法总则规定诉讼时效是三年，但也明确之前有规定的从其规定，故本案的诉讼时效只有一年。5.本案基本事实尚未查清，不能确定黄胃兵是否是***的雇主，黄胃兵与***、融讯通信公司之间的关系亦不清楚。黄胃兵在一审中没有到庭，但根据黄胃兵在一审中的答辩可以看出其是***或者融讯通信公司雇请的班组长，并非***的雇主。请求二审法院通知黄胃兵到庭，或者发回重审以查清事实。

***辩称：1.新东能建公司与融讯通信公司签订的合同内容不能对抗***。2.一审判决适用法律正确。3.本案应当适用三年的诉讼时效，一审对此认定正确。4.黄胃兵是否到庭，并不影响一审法院已经查清的本案事实。综上，请求二审法院驳回新东能建公司的上诉请求，维持一审判决结果。

***、融讯通信公司共同辩称：1.诉讼时效问题，融讯通信公司在一审中就已提出，本案已经超过诉讼时效。2.***对本案不承担任何责任，一审法院亦已认定***的行为是职务行为，对此不承担任何责任。3.融讯通信公司把案涉通信工程劳务发包给黄胃后是承揽关系，***与黄胃兵形成了雇佣关系。对于损害后果，应由承揽人自行承担责任，定作人不承担责任。***在一审中自述没有采取相关的安全保护措施，其自身也有过错。故本案应由黄胃兵和***承担责任，***和融讯通信公司不承担任何责任。4.案涉工地离公路比较近的地方安装电线杆是由机器安装的，并非人工安装。在一审时，***对此已提交证据证明，但一审法院对此事实未予查清。综上，***与融讯通信公司不承担任何责任，请求二审法院依法判决。

黄胃兵未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判决黄胃兵、***、新东能建公司、融讯通信公司赔偿***医疗费49336.08元、残疾赔偿金242809.60元（37939元/年×20年×32%）、被扶养人生活费20628元（父亲王万华25785元/年×5年×32%÷4人即10314元＋母亲杨世珍25785元/年×5年×32%÷4人即10314元）、误工费22500元（125元/天×180天）、续医费20000元、护理费14400元（120元/天×120天）、住院伙食补助费1320元（60元/天×22天）、精神损害抚慰金10000元、交通费2000元、鉴定费（含鉴定检查费）4557.75元，共计387551.43元；2.本案诉讼费由黄胃兵、***、新东能建公司、融讯通信公司承担。

一审法院认定事实：2018年6月22日，新东能建公司将其承包的中国移动2017年至2018年家庭宽带和集团专线固话云视讯（重庆）项目（以下简称案涉通信工程）的劳务分包给了融讯通信公司，双方为此签订了《合作方劳务合同》，并在该合同中约定，由于融讯通信公司安全措施不力造成事故或其他人身、财产损害的，其责任和费用由融讯通信公司承担；融讯通信公司发生的侵权行为，亦由融讯通信公司承担侵权责任。同时，在该合同的附件四中融讯通信公司向新东能建公司承诺其依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。

融讯通信公司承接案涉通信工程劳务后，通过其员工即***将其承接的案涉通信工程劳务中涉及挖电线杆洞、安装电线杆、放线、安装信息箱的劳务转包给了黄胃兵。黄胃兵为了完成该劳务，便组织人员在重庆市江津区油溪镇金刚沱团房村（以下简称案涉工地）进行施工。2018年8月30日，***经黄胃兵的前妻王远丽介绍到案涉工地为黄胃兵做牵网线、标号、人工安装电线杆等杂工工作，并约定每日工资160元。2018年9月23日，***、张型江、崔泽全、张锦余、张锦池应黄胃兵的要求在案涉工地为黄胃兵立电线杆。当日17时15分许，***与张型江等人在立电线杆时，电线杆突然倒下将***砸伤。***当即被送往重庆市江津区中心医院住院治疗21天，其伤情被诊断为“创伤失血性休克、右肾挫伤、胸椎左侧横突骨折（9-11）、腰椎左侧横突骨折（1、3、4）、腰2椎双侧横突骨折、腰1棘突骨折、腰5椎前下缘椎缘骨、双侧多发肋骨骨折（左8-12、右9-11）、失血性贫血、双肺肺挫伤、胸腔积液、腰大肌损伤”。2018年10月14日，***出院，医嘱为“1.上级医院进一步治疗，适量多饮水，加强营养；2.继续卧床休息，3月内勿重体力活动，保持大便通畅；3.定期复查彩超、CT、血常规、生化肾功等；4.出现腰腹部疼痛、血尿、发热等情况门诊随访”。2018年10月14日17时，***被送往陆军军医大学第二附属医院（重庆新桥医院）住院治疗4天，其伤情被诊断为“1.右侧肾挫伤、2.第9-12多发肋骨骨折、3.腰椎骨折、4.肝囊肿、5.胸椎骨折、6.右侧肾包膜下血肿、7.右侧轻度肾积水、8.胸腔少量积液、9.女性盆腔少量积液、10.乙型肝炎小三阳”。2018年10月18日，***出院，医嘱为“1.出院定时口服出院带药，多饮水、勤排尿，多食蔬菜。2.出院绝对卧床修养1月，定期于我院或当地医院门诊复诊，复查血常规、尿常规、肾功、腹部胸部CT等检查。若症状加重，则尽快入院治疗。3.建议定期患者于骨科等相关科室随诊。4.不适随诊”。出院后，***先后多次在重庆市江津区中心医院、重庆新桥医院门诊复诊。上述治疗，***产生住院费40160.56元、门诊费9175.52元，医疗费共计49336.08元。

2019年7月1日，***向一审法院起诉，要求黄兵、中国移动通信集团重庆有限公司江津分公司赔偿本次损害给其造成的损失。由于被告主体有误，***于2019年8月27日向一审法院申请撤诉。2019年8月27日，一审法院作出（2019）渝0116民初8264号民事裁定书，裁定准许***撤回起诉。2019年8月29日，***向一审法院提起本案诉讼，要求支持其前述诉讼请求。一审诉讼中，一审法院根据***的申请，委托重庆法正司法鉴定所对***的伤残等级、续医费、误工时限、护理时限进行鉴定。2020年5月13日，重庆法正司法鉴定所作出渝法正[2020]医鉴字第477号《司法鉴定意见书》，评定***目前肾功能轻度下降、双侧多发肋骨骨折、四处以上横突/棘突骨折的伤残等级分别属八级、十级、十级；续医费约为20000元；误工时限为180天；护理时限为伤后120天，住院期间为1人完全护理，出院后为1人部分护理。此次鉴定，产生鉴定费2250元、鉴定检查费2307.75元（含医保报销7元），鉴定费（含鉴定检查费）共计4557.75元。

至本次损害发生时，***系城镇居民。***到案涉工地做工前，其是个体工商户，以从事茶水服务、茶叶销售维持生活。***的父亲王万华（1931年8月4日出生）、母亲杨世珍（1932年11月27日出生）是***的被扶养人。王万华与杨世珍共生育了包括***在内的四个子女，杨世珍每月享有养老金125元。一审休庭期间，***自愿放弃了对王万华被扶养人生活费10314元的主张。

融讯通信公司不具有通信工程施工资质。新东能建公司将案涉通信工程的劳务分包给融讯通信公司时，未对融讯通信公司是否具备通信工程施工资质进行审查。融讯通信公司通过***将部分案涉通信工程劳务转包给黄胃兵时，未对黄胃兵是否具有承包通信工程劳务的资质进行审查。同时，对黄胃兵是否具备安全施工条件，重庆融讯通信公司虽然辩称对此进行了审查，但未提供证据证明。***与张型江等人在案涉工地为黄胃兵做工时，只听从黄胃兵的安排、管理，并由黄胃兵支付工钱。损害发生时，***在案涉工地立电线杆未采取安全防护措施。损害发生后，黄胃兵、新东能建公司、融讯通信公司、***均未为***垫付费用。

一审法院认为，一、关于诉讼时效的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条规定“民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”。《民法总则》自2017年10月1日起施行，而***于2018年9月23日受伤，因此依照上述司法解释的规定，***向黄胃兵、***、新东能建公司、融讯通信公司主张权利应适用三年诉讼时效期间的规定。2019年7月1日，***就本次损害向一审法院起诉，后因***所诉被告主体有误，其撤诉后于2019年8月29日向一审法院提起本案诉讼，其诉讼时效未超过三年，故融讯通信公司、***辩称本案已过诉讼时效，该院不予采纳。

二、关于赔偿责任认定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，***听从黄胃兵的安排、管理，在案涉工地为黄胃兵立电线杆，并由黄胃兵支付工钱，因此***与黄胃兵之间形成劳务关系。黄胃兵在***立电线杆时应当做好***的安全保障措施，避免事故发生，但其未尽到安全管理义务，对***损害的发生存在过错，应当对***的损失承担赔偿责任。融讯通信公司是案涉通信工程劳务的分包人，其无证据证明黄胃兵具有承接案涉通信工程劳务的相应资质或者安全生产条件，因此融讯通信公司将部分案涉通信工程劳务转包给黄胃兵存在过错，应当与黄胃兵承担连带赔偿责任。新东能建公司是案涉通信工程的承包人，其将案涉通信工程劳务分包给不具备通信工程施工资质的融讯通信公司存在过错，因此新东能建公司应当与融讯通信公司、黄胃兵承担连带赔偿责任。***作为完全民事行为能力人，在立电线杆过程中未尽到安全注意义务，对损害的发生亦有过错，应自负一定的责任。新东能建公司与融讯通信公司在《合作方劳务合同》中约定的由于融讯通信公司安全措施不力造成事故或其他人身、财产损害的，以及融讯通信公司发生的侵权行为，均由融讯通信公司承担的效力只及于新东能建公司和融讯通信公司，不能对抗第三人，故新东能建公司辩称依据上述合同约定其不应在本案中承担责任，该院不予采纳。***将融讯通信公司的部分案涉通信工程劳务转包给黄胃兵系职务行为，该行为对外产生的法律后果依法应由融讯通信公司承担，故***要求***在本案中承担赔偿责任，该院不予支持。一审法院根据双方当事人各自的过错以及与损害结果发生的原因力大小，酌情确定***的损失由黄胃兵承担70%的赔偿责任，新东能建公司、融讯通信公司对黄胃兵承担的赔偿责任承担连带赔偿责任，其余赔偿责任由***自行承担。

三、关于***损失认定的问题。***请求医疗费49336.08元，有病历、医疗费专用收据佐证，该院予以支持。损害发生时，***系城镇居民，因此***的残疾赔偿金和被扶养人生活费应按城镇标准计算；***的伤残等级经鉴定为八级、十级、十级，该院予以确认；***依据伤残等级鉴定意见，并参照2019年重庆市城镇居民人均可支配收入37939元请求残疾赔偿金242809.60元（37939/年×20年×32%），符合法律规定，该院予以支持。***的被扶养人杨世珍在***定残日即2020年5月13日已年满87周岁，因此计算被扶养人生活费的年限为5；一审法院根据杨世珍每月享有125元养老金，且育有4子女的事实，并参照2019年重庆市城镇居民人均消费支出25785元，认定杨世珍被扶养人生活费9714元[（25785元/年―125元/月×12月）×5年×32%÷4人]；***自愿放弃主张其父亲王万华的被扶养人生活费10314元，系对自己权利的处分，不违反法律规定，该院予以准许；上述被扶养人生活费依法一并计入残疾赔偿金，故该院认定残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为252523.60元（242809.60元＋9714元）。***受伤后，客观上造成收入减少，其请求误工费，符合法律规定，该院予以支持；***的误工时限经鉴定为180天，该院予以确认；***到案涉工地做工前以个体经营茶水服务、茶叶销售维持生活，其请求按125元/天的标准计算误工费，未超过2019年重庆市城镇私营单位居民服务行业人员的年平均工资标准，同时也未超过其受伤时的日工资标准，故***请求误工费22500元（125元/天×180天），该院予以支持。***请求续医费20000元，有鉴定意见佐证，该院予以支持。***的护理时限经鉴定为120天，且住院期间为1人完全护理，出院后为1人部分护理，该院予以确认；***请求护理费，其中住院25天的护理费该院酌情按120元/天计算即3000元（120元/天×25天）；出院后95天的护理费该院酌情按60元/天计算即5700元（60/天×95天），上述护理费共计8700元（3000元＋5700元）。***住院25天，其只请求住院伙食补助费1320元（60元/天×22天）系对自己权利的处分，不违反法律规定，该院予以支持；此次损害致***伤残，***在精神上势必遭受较大痛苦，该院综合***受伤致残的事实、双方的过错、对方当事人的负担能力等客观因素，酌情确定精神损害抚慰金8000元。***就医必然会产生一定的交通费用，该院根据***的伤情、就医地的交通状况等客观因素，酌情认定交通费800元。***请求鉴定费（含鉴定检查费）4557.75元，其中由医保报销的鉴定检查费7元不是***的损失，该院不予支持；其余的鉴定费（含鉴定检查费）4550.75元，系***的损失，该院予以支持。

综上，一审法院针对***的诉讼请求确认***因本次损害产生的损失有：医疗费49336.08元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）252523.60元、误工费22500元、续医费20000元、护理费8700元、住院伙食补助费1320元、精神损害抚慰金8000元、交通费800元、鉴定费（含鉴定检查费）4550.75元，共计367730.43元。对***多请求的损失，该院不予支持。上述确认的损失，由黄胃兵赔偿***医疗费49336.08元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）252523.60、误工费22500元、续医费20000元、护理费8700元、住院伙食补助费1320元、交通费800元、鉴定费（含鉴定检查费）4550.75元，共计359730.43元的70%（责任比例）即251811.30元；由黄胃兵赔偿***精神损害抚慰金8000元。新东能建公司、融讯通信公司对黄胃兵的上述赔偿责任承担连带赔偿责任。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四第一款、第一百四十四条之规定，一审判决：“一、被告黄胃兵于本判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、续医费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费（含鉴定检查费）共计251811.30元。二、被告黄胃兵于本判决生效之日起十日内赔偿原告***精神损害抚慰金8000元。三、被告重庆融讯通信工程有限公司、成都市新东能建信息技术有限公司对被告黄胃兵的上述赔偿款项承担连带赔偿责任。四、驳回原告***对被告***的诉讼请求。五、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7114元，由原告***负担2134元，由被告黄胃兵负担4980元。该费原告***已预交，被告黄胃兵负担之金额应在被告黄胃兵履行上述款项时一并迳付原告***，本院预收的费用不作清退。”

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本院二审争议焦点为：1.***的起诉是否超过诉讼时效；2.本案赔偿主体的认定；3.本案的法律适用。对此，本院分别评析如下：

关于***的起诉是否超过诉讼时效问题。《民法总则》于2017年10月1日起施行，明确民事案件的诉讼时效为三年。本案中***的受伤时间为2018年9月23日，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条的相关规定，***向相关责任人主张权利应当适用三年诉讼时效期间的规定。2019年7月1日，***就本次受伤曾向一审法院起诉，后撤诉，***于2019年8月29日再次向一审法院起诉即本次诉讼，其诉讼时效并未超过三年。

关于本案赔偿主体的认定问题。2018年6月22日新东能建公司与融讯通信公司签订《合作方劳务合同》。该合同虽名为劳务合同，但就合同中约定的施工范围、施工质量安全标准及检查、合同附件等内容来看，新东能建公司是将案涉通信工程的部分安装施工分包给融讯通信公司。新东能建公司作为案涉通信工程的承包人，将案涉通信工程的部分安装施工分包给不具备通信工程施工资质的融讯通信公司，存在过错。融讯通信公司将部分案涉通信工程劳务转包给黄胃兵，未审查黄胃后是否具有承接案涉通信工程劳务的相应资质或者安全生产条件，同样存在过错。黄胃兵在案涉工地安排***等人安装电线杆，并由黄胃兵支付工钱，黄胃兵与***之间形成劳务关系。黄胃兵在安排***等人安装电线杆时，未没有安全保护措施，致使***受伤，黄胃兵应当对***的此次损害后果承担赔偿责任。***作为完全民事行为能力人，在安装电线杆时未尽到安全注意义务，自身亦有过错，可适当减轻赔偿义务人的责任。一审法院根据本案实际情况以及各方当事人各自的过错、与本案损害后果发生的原因力大小，酌情确定***的损失由黄胃兵承担70%的赔偿责任，新东能建公司、融讯通信公司对黄胃兵承担的赔偿责任承担连带赔偿，***自行承担30%的责任，本院认为，一审判决责任划分及承担比例恰当，本院对此予以确认。在本案审理过程中，经一、二审法院传票传唤，黄胃兵均拒不到庭参加诉讼，应视为黄胃兵自愿放弃其在本案中享有的相关权利。事发时，***与其他工人以人工方式安装电线杆，并非以机器安装方式安装电线杆。一审法院综合双方当事人的举证情况后对本案事实作出的认定，并不存在错误或遗漏之处。

关于本案法律适用问题。本案系***作为原告，向相关责任人主张权利而提起的诉讼，一审法院适用《侵权责任法》的相关规定并无不当之处。《侵权责任法》第三十五条规定的是个人之间形成劳务关系，致使他人人身损害或自己遭受人身损害的情况下侵权责任如何认定，并未规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，侵权责任如何认定。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款针对上述情况有明确规定，且该条法律规定与《侵权责任法》第三十五条的规定并不冲突。一审判决同时适用《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定作出认定，该判决结果更能体现各方责任主体在本案中应当承担的责任。

综上所述，新东能建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7114元，由上诉人成都市新东能建信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　秦　敏

审 判 员　　周海燕

审 判 员　　苏致礼

二〇二〇年九月二十四日

法官助理　　陈园媛

书 记 员　　李云蝶