某某与东营华美建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省东营市东营区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0502民初2368号

原告：***，男，XXXX年X月X日出生，汉族，住山东省东营市东营区。

委托诉讼代理人：庞朋朋，山东九竹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王磊磊，山东九竹律师事务所律师。

被告：东营华美建设有限公司，住所地山东省东营市垦利区黄河路551号1幢。统一社会信用代码91370521592622347U。

法定代表人：张安霞，总经理。

委托诉讼代理人：于海生，山东崇义律师事务所律师。

被告：陈**华，男，XXXX年X月X日出生，汉族，住山东省东营市东营区。

委托诉讼代理人：杜小军，山东齐融律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程子立，东营市东营清源法律服务所法律工作者。

被告：东营市东营区牛庄镇人民政府，住所地山东省东营市东营区聚华路9号。统一社会信用代码11370502004507570F。

负责人：张永华，镇长。

委托诉讼代理人：张玉峰，男，XXXX年X月X日出生，汉族，住该××。

原告***与被告东营华美建设有限公司（以下简称华美公司）、陈**华、东营市东营区牛庄镇人民政府（以下简称牛庄镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告***及其委托诉讼代理人庞朋朋、王磊磊，被告华美公司的委托诉讼代理人于海生，东营市东营区牛庄镇辛集村村民委员会的法定代表人张永军，被告陈**华及其委托诉讼代理人杜小军到庭参加诉讼。后，原告***申请撤出东营市东营区牛庄镇辛集村村民委员会，并追加牛庄镇政府为被告。第二次庭审中，原告***及其委托诉讼代理人庞朋朋、王磊磊，被告华美公司的委托诉讼代理人于海生，被告陈**华及其委托诉讼代理人程子立，被告牛庄镇政府的委托诉讼代理人张玉峰到庭参加诉讼。第三次庭审中，原告***及其委托诉讼代理人庞朋朋，被告华美公司的委托诉讼代理人于海生，被告陈**华及其委托诉讼代理人程子立到庭参加诉讼，被告牛庄镇政府经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令华美公司、陈**华支付***工程款396212元、窝工损失24000元，共计420212元，并支付该款项按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算的自起诉之日起至实际支付之日止的利息损失；2.判令牛庄镇政府在欠付工程款范围内向***承担付款责任；3.本案诉讼费、保全费由华美公司、陈**华、牛庄镇政府负担。诉讼过程中，***增加诉讼请求：鉴定费19000元由华美公司、陈**华、牛庄镇政府承担。事实和理由：2019年10月16日，***与华美公司签订《施工承包责任书》，约定华美公司将从牛庄镇政府承包的牛庄镇辛集村文化大院交给***施工，工程承包范围为：工程钢筋制作绑扎、木工支拆、混凝土浇筑的主体结构(不含签证)；承包价款为750000元，同时合同约定了工程款支付方式。合同签订后，***自行投资并组织人员施工，现工程三层已完工，华美公司、陈**华应支付工程款的70%，但其仅向***支付了小部分工程款，且一直阻碍***继续施工，给***造成了窝工损失。牛庄镇政府系涉案工程的发包人，应当在欠付工程款的范围内向***承担付款责任。但经***多次索要，华美公司、陈**华、牛庄镇政府至今未支付。为维护***的合法权益，特诉至法院，望判若所请。

华美公司辩称，华美公司与***之间不存在工程分包关系。***的起诉主体错误，工程的发包方并非东营市东营区牛庄镇辛集村村民委员会，***所述的工程是华美公司分包给陈**华施工的，与***没有关系。综上，请求驳回***对华美公司的诉讼请求。

陈**华辩称，第一，***并未按照合同约定完成全部工程量，合同约定的工程量是由***负责完成牛庄镇辛集村文化大院一至三层主体钢筋制作绑扎、木工支拆、混凝土浇筑抹灰。***仅完成了第一层和第二层的部分工程施工，第三层尚未开始施工，因此其诉请支付剩余全部工程款没有事实依据，应予以驳回。第二，***在施工过程中存在重大过错，造成已经完成的主体工程中存在多处质量问题及安全隐患，例如主体立柱未按施工图纸严格施工，导致立柱偏离设计位置；混凝土浇灌不实，导致墙体、地面、屋顶多处钢筋外漏、混凝土整体结构塌陷等多处安全隐患。综上，***在施工过程中未按合同约定保质保量完成全部工程的施工，导致工程主体结构存在多处质量问题，是导致剩余工程款未支付的原因，且陈**华已支付工程款26万多元。因此，***的诉讼请求不应支持，请求予以驳回。

牛庄镇政府辩称，就涉案的东营区牛庄镇辛集村综合性文化服务中心工程，牛庄镇政府与华美公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定的付款条件目前尚未满足。牛庄镇政府未与***签订过任何书面协议、合同或口头约定。华美公司违反合同约定将涉案工程分包给陈**华，陈**华再次转包给***，均未得到牛庄镇政府的书面认可，保留追究华美公司责任的权利。现***追索工程款的直接责任方为华美公司、陈**华。牛庄镇政府分别于2019年9月3日、2020年1月22日向华美公司拨付了文明建设施工费、建筑企业养老保障金、工程款共计351286.9元。牛庄镇政府与华美公司的《建设工程施工合同》未达到履行条件，不存在拖欠工程款问题，***对牛庄镇政府的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回对牛庄镇政府的起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

就涉案工程的发包问题。2019年3月22日，牛庄镇政府（发包人）与华美公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为东营区牛庄镇辛集村综合性文化服务中心政府采购项目；工程内容为土建、装饰、安装；工程承包范围为工程量清单及设计图纸的全部内容。合同工期：计划开工日期为2019年3月25日，计划竣工日期为2019年12月31日。工程质量符合国家建筑工程施工及验收规范和质量验收标准。签约合同价为3007000元。合同12.1.1付款周期约定，项目审计完成后，当年支付合同额30%，第二年付至审定值的60%，第三年付至审定值80%，余款第四年付清。合同还约定了其他内容。上述工程现尚未完成施工。

就涉案工程的分包问题。2019年10月16日，陈**华（甲方）与***（乙方）签订《施工承包责任书》，一、工程名称：牛庄镇辛集村文化大院。三、承包范围：乙方负责该工程钢筋制作绑扎、木工支拆、混凝土浇筑的主体结构（不含签证）。四、承包方式：该工程钢筋、木工、混凝土及吊车机械、模板、木方及辅材料由乙方承担，浇筑砼车及水电安装防水由甲方负责。五、承包价款为750000元。六、工程支付方式：基础完成甲方支付给乙方总工程款的20%，一层完工甲方付给乙方总工程款的20%，二层完工甲方付给乙方总工程款的20%，三层完工甲方付给乙方总工程款的10%，一至三层砌筑及抹灰完工甲方付给乙方总工程款的95%，余下5%半年内付清。七、甲方负责现场围挡搭建、工人住宿、以及配电及花砖拆除，工人住宿及该工程所有的水电费由乙方承担。八、甲方根据乙方所需用的主材料及时进场，出现材料不及时，甲方负全责（包括工人的误工工资）。陈**华在该《施工承包责任书》的甲方处签字，并加盖有华美公司的公章；华美公司认为该公章系伪造，但不申请对公章的真实性进行鉴定；陈**华陈述该公章系其单方制作，该《施工承包责任书》与华美公司无关。***于2019年10月16日进入工地，2020年5月6日撤离工地。

就涉案工程的工程量问题。***、华美公司及陈**华均认可《施工承包责任书》工程支付方式部分载明的基础部分已完工、一层框架已完工、二层框架已完工、三层扎满堂架，***未进行砌筑及抹灰。***陈述二层模板其拆除了一部分，陈**华不予认可。***撤离工地后，陈**华又安排工人对涉案工程进行了施工。庭审过程中，***申请对其实际施工的东营区牛庄镇辛集村综合性文化服务中心工程的基础部分、一层主体框架部分、二层主体框架部分（模板拆除除外）的实际造价进行鉴定，本院依法委托山东中明工程造价咨询有限公司进行了鉴定。山东中明工程造价咨询有限公司于2020年11月27日出具鲁中明造字[2020]3390号《工程造价鉴定意见书》，其鉴定结论为：经计算，东营区牛庄镇辛集村综合性文化服务中心工程的基础部分、一层主体框架部分、二层主体框架部分（模板拆除除外）的完成比例为58.97%，完成的实际造价为442275元。针对陈**华就鉴定报告提出的异议，山东中明造价咨询有限公司于2020年11月27日出具异议回复，载明：1、对工程造价鉴定意见书中完成比例60.32%依据怎样得出提出异议。答复：本次鉴定路线的选择依据《建设工程司法鉴定程序规范（SF/ZJD0500001-2014）》、《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法[2011]297号）及《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）等关于固定总价合同纠纷的相关规定。根据上述依据及法院的决定，确定的如下的鉴定技术路线：根据双方所签署合同约定的施工范围、实际完成的工程量，按照现行《山东省建筑工程消耗量定额》、相应价目表及配套文件的规定，分别计算承包范围内的以及实际完成部分的费用（钢筋、木工、混凝土及吊车机械、模板、木方及辅材料费用），经计算得出实际完成比例60.32%（备注：现已调整为58.97%）。2、依据合同承包方式，工程钢筋、木工、混凝土及吊车机械、模板、木方及辅材料由乙方承担，据此本工程钢筋、混凝土应由***承担。答复：此施工承包责任书中第八条约定：甲方（陈**华）根据乙方所需用的主材料及时进场，出现材料不及时，甲方（陈**华）负全责（包括工人的误工工资）。此施工承包范围为牛庄镇辛集村文化大院的主体工程，该主体工程的主要材料为：钢筋、混凝土、砖、砌体等。故钢筋、混凝土为甲方（陈**华）承担。3、架杆模板的整理、归类、送还等发生的大量人工费、运输费用如何界定的。答复：已拆除模板部分定额中已综合考虑场内整理及运输费用，未拆除部分已根据《建设工程劳动定额》LD/T72.1～11-2008建设工程劳动定额中安装、制作、拆除的比例扣除此部分费用。架杆部分在初稿中按全部工作内容计入，现按根据《建设工程劳动定额》LD/T72.1～11-2008建设工程劳动定额中搭设、铺翻板子、拆除及机械进出运输台次的比例调整拆除部分的人工及机械台班。4、鉴定时的预算金额已经严重超出中标时的预算金额。答复：本次鉴定按照现行《山东省建筑工程消耗量定额》、相应价目表及配套文件的规定计算的应完成和已完成两份预算金额是来确定实际完成比例。根据承包责任书的合同价款，计算得出已完成承包范围内的价款。就该鉴定事项，***向山东中明工程咨询有限公司交纳司法鉴定费19000元。

就涉案工程的工程款支付问题。陈**华提交的支付宝截屏打印件中的金额为222400元，***认可已收到陈**华向其支付的工程款231000元。关于2019年12月3日领条中的31000元，***主张该31000元为对2019年12月3日支付宝转账15000元、2019年12月4日支付宝转账10000元以及现金6000元的汇总；陈**华认可15000元的支付宝转账包含在该领条中，不认可剩余16000元包含在内，记不清该16000元是如何支付的。

本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案施工承包责任书的签订主体是谁；二、陈**华已向***支付工程款的金额；三、***的各项诉讼请求有无事实和法律依据。

关于争议焦点一。如果华美公司提交的落款时间为2019年3月26日的《施工合作协议书》复印件为真，则可以认定华美公司（甲方）从牛庄镇政府承包涉案工程后，与陈**华（乙方）签订《施工合作协议书》，其约定“甲方收取乙方本项目工程承包总价的2.0%作为上交公司管理费，1%作为上交公司企业所得税，甲方总计应收取乙方费用为3%，管理费和企业所得税在本项目业主方拨付工程款的同时按比例扣除”，“本项目所有工程款收支必须经甲方账户”，“配合乙方提供在工地现场组建项目部、组织会议等有关公司的材料情况，并提供必要的技术咨询支持”等，结合华美公司与陈**华对涉案工程发包、分包情形的陈述、该《施工合作协议书》签订的时间与涉案《建设工程施工合同》的签订时间等，可以综合认定华美公司与陈**华之间是挂靠关系，即有资质的建筑施工企业（华美公司）通过名义上的联营、合作、内部承包等企业方式变相允许他人（陈**华）以本企业的名义承揽工程；而非建设工程分包合同关系。陈**华与***签订的《施工承包责任书》中加盖有华美公司的公章，华美公司认为该公章系伪造，但不申请司法鉴定；陈**华虽陈述该公章系其私自制作，但结合华美公司提交的《施工合作协议书》复印件中“乙方不得私刻甲方印章”的约定、华美公司未向公安机关报案等情形；本案认定涉案《施工承包责任书》的甲方为华美公司、陈**华，乙方为***。

关于争议焦点二。陈**华主张已向***支付工程款255000元，***认可收到工程款231000元，陈**华提交的支付宝转账记录中的金额为222400元，***认可陈**华曾向其支付部分现金。关于2019年12月3日领条中记载的31000元，***主张系重复计算，陈**华认可该领条中重复计算了2019年12月3日支付宝转账的15000元，即按照其陈述，扣除该款项后，陈**华实际已付工程款为240000元；关于2019年12月4日通过支付宝方式支付的10000元款项，无论是否包含在领条中，其已经计算在以支付宝方式支付的工程款金额中；***认可收到领条中以现金方式支付的6000元工程款。关于陈**华向周开彬支付的1000元，其未提交证据证实系受***指示付款，不能认定该款项为向***支付工程款。综上，陈**华提交的证据不足以证实其已向***支付了240000元工程款，其应承担举证不能的法律后果，涉案工程款的支付应以***认可收到的231000元为准。

关于争议焦点三。就欠付工程款的金额，经各方陈述，能够认定***已完成《施工承包责任书》工程支付方式部分载明的基础部分、一层框架、二层框架、三层扎满堂架；***申请鉴定的范围为涉案工程的基础部分、一层主体框架部分、二层主体框架部分（模板拆除除外）；涉案鉴定事项系本院依法委托，鉴定程序合法，本院对山东中明工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》及异议答复予以采信，即***已完成《施工承包责任书》中约定的工程范围的58.97%，完成的实际造价为442275元。根据前述对《施工承包责任书》主体的分析，扣除陈**华已支付的231000元工程款，华美公司、陈**华还应支付***工程款211275元，对***主张的超出部分，本院不予支持。就窝工损失，***提交的证据不足以证实窝工情况，对其该项主张，本院不予支持。就利息损失，应以欠付工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自起诉之日即2020年5月26日起计算至实际给付之日止。就牛庄镇政府的责任承担，根据牛庄镇政府与华美公司之间签订的《建设工程施工合同》的约定，涉案工程尚未达到付款条件，因此，***主张牛庄镇政府在欠付工程款范围内承担付款责任，于法无据，本院不予支持。就其在工程款中主张的围挡搭建、花砖拆除等费用，根据《施工承包责任书》的约定，围挡搭建、花砖拆除由陈**华负责，实际是由***施工，但其未提交证据证实支付的费用为6000元，对其该项请求，本院不予支持。就司法鉴定费，该费用系***为确定涉案工程的工程量所支出的必要、合理费用，且华美公司、陈**华实际欠付***工程款，因此，对其主张该费用由华美公司、陈**华承担的请求，本院予以支持。关于华美公司认为尚不具备付款条件的抗辩，因***已于2020年5月6日撤离涉案工地，陈**华另行组织人员施工，即各方均认可***已无法实际按照《施工承包责任书》的约定完成全部工程，且该《施工承包责任书》中约定的“工程支付方式”应为进度款，因此，根据《鉴定意见报告书》的鉴定结论，华美公司、陈**华应向***支付其实际施工部分的工程款；对其该项抗辩，本院不予采纳。关于陈**华提出的涉案工程的钢筋、混凝土费用应由***承担的问题，《施工承包责任书》第四条、第八条的约定存在矛盾，山东中明工程咨询有限公司作为专业机构，根据其对承包范围的约定，对涉案工程的主材料作出界定并出具相关鉴定意见并无不当，对其该项抗辩，本院不予采纳。关于陈**华所述的工程质量问题，其在本案中提交的证据不足以证实，对其该项抗辩，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告东营华美建设有限公司、陈**华于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款211275元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付该工程款自2020年5月26日起至实际给付之日止的利息；

二、被告东营华美建设有限公司、陈**华于本判决生效之日起十日内支付原告***司法鉴定费19000元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7603元，由原告***负担3437元，由被告东营华美建设有限公司、陈**华负担4166元；财产保全费2670元，由被告东营华美建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。

审　判　长　　杨江娇

人民陪审员　　成福祥

人民陪审员　　杜桂根

二〇二〇年十二月十一日

书　记　员　　孙　飞