某某与某某、南通中天建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

江苏省如东县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0623民初1433号

原告：马如林，男，1956年8月11日出生，汉族，住如东县。

委托诉讼代理人：陆身银，如东县洋口镇法律服务所法律工作者。

被告：赵建，男，1968年6月19日出生，汉族，住如东县。

被告：南通中天建设工程有限公司，住所地如东县掘港镇日晖西路8号，统一社会信用代码91320691783392812U。

法定代表人：薛华平。

委托诉讼代理人：袁绍明，如东县掘港镇法律服务所法律工作者。

原告马如林与被告赵建、南通中天建设工程有限公司（以下简称中天公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年3月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告马如林及其委托诉讼代理人陆身银、被告赵建、被告中天公司委托诉讼代理人袁绍明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告马如林向本院提出诉讼请求：判令被告支付人身损害赔偿各项费用146938元；诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告受雇于被告赵建（无施工资质）承接的被告中天公司中标的丰利镇农村公路提档升级建设工程二标段迎宾水泥路路面工程施工。2017年12月12日上午8时左右，原告在修理搅拌机械过程中，因项目部工作人员金龙擅自启动电开关，原告从高处摔下受伤，致腰1椎体压缩性骨折，当日送如东县中医院救治，行切开复位内固定术。经南通市第三人民医院司法鉴定所鉴定为九级伤残。被告中天公司项目部在支付了原告的医疗费用后，对其他相关费用未予赔偿，故原告提起诉讼。

被告赵建辩称，1、其从顾瑶洁处承接丰利镇农村公路提档升级工程2标段迎宾水泥路路面工程，该工程是顾瑶洁从中天公司处承接。其帮顾瑶洁做工程，从顾瑶洁处拿工资，马如林的工资由其发放。2、搅拌机是其带过去用于工程施工的。2017年12月12日上午，马如林本来在路面工程施工，后来搅拌机坏了，马如林自己去修理，金龙启动搅拌机按钮，马如林从搅拌机上摔下来了。3、对本起事故造成马如林九级伤残没有不同意见。原告受伤后，其没有支付过原告费用。

被告中天公司辩称，1、顾瑶洁是挂靠中天公司中标，借用中天公司资质施工。顾瑶洁本人并没有相应的资质。顾瑶洁承接工程后，以中天公司项目部的名义将工程发包给赵建，并与赵建签订了施工协议书，明确了承包范围、承包方式、工程质量及安全责任。2、赵建承包工程后，雇佣了马如林等人进行施工，马如林与赵建之间系雇佣关系，马如林主张的损失应由赵建承担，马如林在施工过程中存在过错行为，应当减轻赵建的赔偿责任。3、原告要求中天公司与赵建承担连带责任没有法律依据。4、原告主张的损失在庭审中一并质证，事故发生后，中天公司通过赵建的指示支付了马如林在中医院的医疗费46879.48元、护理费3300元以及在如东县人民医院的抢救费用2800元。

本院经审理认定事实如下：2017年7月9日，被告赵建作为乙方就如东县丰利镇2017年农村公路提档升级建设工程二标段工程施工与甲方签订《施工协议书》，该协议书的甲方处由顾瑶洁签名并加盖了中天公司项目部印章，乙方处由赵建签名，协议书中载明：承包方式为包工、包机械、包工期、包质量、包安全文明施工。施工工期为按甲方现场要求（以项目部书面下达的进度计划为准），乙方必须按工期要求按时完成，否则因工期拖延造成的一切后果由乙方完全承担。乙方施工人员的食宿费由乙方自理，乙方现场机械必须满足工程需要，保证按甲方要求工期按时完成，且必须满足现场机械的需要……综合单价的确定：23.5元/平方（为税后单价），以路面施工完成面计算，乙方不承担税款。综合单价中已包含了所有工序内应计算的所有费用（包含所有施工机械、运输设备、运输材料费用、浇筑费用等）任何情况下综合单价不做调整……

上述协议书签订后，赵建于2017年7月下旬组织人员、设备进场施工。2017年11月，赵建雇请马如林至案涉工程从事路面施工工作，报酬为晴天150元/天，下雨天不做。

2017年12月12日上午8时左右，马如林在案涉工地从事浇路作业。工地开搅拌机的人（马如林请过去的）打电话给马如林说搅拌机出了故障，马如林打电话告诉赵建，赵建因来的路上其他人发生了交通事故道路暂时无法通行，便跟马如林说马上就到。后马如林到搅拌机上面进行维修时摔下受伤。后赵建赶到现场时，马如林已从搅拌机上摔下受伤。（庭审中，马如林陈述是中天公司的施工员金龙让其上去维修，其上去维修后，一摸到开关，金龙将搅拌机开转起来了，其就摔下来了；被告中天公司陈述金龙是施工员，但不清楚金龙有无叫马如林开搅拌机以及金龙有无启动搅拌机；原告就其该节陈述亦未提供证据）。

马如林受伤后即被送往如东县人民医院就诊，行腰椎X片及CT检查：腰1椎体压缩性骨折伴骨片突出椎管。根据中天公司提供的票据，在如东县人民医院其支出马如林就诊费用合计2207.5元。后马如林于当日又被送往如东县中医院就诊，2017年12月23日在该院行腰1椎体压缩性骨折切开复位内固定手术，2017年12月28日出院。中天公司全额支付了马如林在该院的住院费用计46879.48元。

关于马如林住院期间的护理，中天公司陈述其安排1人护理16天，每天200元，另支出护理人员伙食费100元，并就此提供由案外人出具的收取护理费3300元的证明。马如林陈述，中天公司安排1人护理13天，其余由其妻子护理。

2019年2月24日，南通三院司法鉴定所对马如林的伤残等级等事项作出通三院司鉴所[2019]临鉴字第373号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、马如林外伤致腰1椎体粉碎性骨折，其腰1椎体粉碎性骨折伴骨性椎管占位评定为九级伤残。2、马如林二次手术费用约需10000元（取内固定不影响已评伤残等级）3、建议马如林误工期限以180日为宜，护理期限以60日为宜（其中2人护理15日，1人护理45日），营养期限以60日为宜。取内固定建议误工期限以45日为宜，护理期限以15日为宜（1人护理），营养期限以15日为宜。马如林就该次鉴定支出鉴定费用2820元。

本院认为，一、关于案涉事故中当事人的过错及损失承担。本案中，原告马如林经被告赵建约请至赵建承包施工的工地提供劳务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。案涉事故中，原告马如林并非开搅拌机的人员，其的工作内容是进行路面施工，无论是开搅拌机或是修理搅拌机均不属于其工作内容范围之内；同时也没有证据证明其具有修理搅拌机的技能。在此情形下，马如林至高处进行修理搅拌机的危险作业，最后摔下受伤，应当认为其对自身安全未能尽到充分的审慎注意义务，从事本不在自己工作内容范围之内的工作，对案涉事故的发生具有过错。被告赵建作为接受劳务的一方，案涉搅拌机由其提供，但其疏于对劳动现场和劳动工具的监管，对马如林未尽安全警示等义务，亦存在过错。综合以上情形，本院酌定由原告马如林自行承担其损失的50%，其余50%的损失由被告赵建承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告中天公司作为涉案工程的发包方，将案涉工程发包给没有任何资质的被告赵建，亦存在过错，故其应就原告的合理损失与被告赵建承担连带赔偿责任。

二、关于马如林本案中的损失。因鉴定意见中已经对二次手术的相关费用情况作出了鉴定，为减少当事人讼累，对马如林二次手术的相关费用，本案中一并予以认定，具体各项损失如下：1.马如林在人民医院和中医院的医疗费用，根据票据认定为49086.98元。2.二次手术费用10000元及鉴定费2820元，根据鉴定意见书，予以认定。3.住院伙食补助费认定为288元（16天*18元/天）。4.交通费酌定500元。5.残疾赔偿金，原告主张按农村标准20845元/年*18年*20%，计算为75042元，予以认定。6.营养费，根据鉴定意见认定为750元。7.误工费，根据鉴定意见，误工天数为225天，关于误工标准，马如林受伤前受雇于赵建，报酬为晴天每天150元，下雨天不做，因马如林并未提供其受雇于赵建后仍可去他人处工作、在非晴天的情况下其在他处工作仍可获得同酬的相关证据或者其在他人处工作可以获得固定报酬的相关证据，故对其误工费的标准，本院按每天120元的标准计算为27000元。8.护理费，根据鉴定意见，护理期限合计为75天，其中2人护理15日，1人护理60日。护理费的标准，原告及赵建均未提交证据，被告中天公司提交的关于护理费的证明亦不能作为本案护理费认定的依据，鉴于此，对护理费本院酌定按100元/天的标准计算为9000元。另外，虽然被告中天公司陈述原告住院期间其安排1人护理16天，但除提交的证明之外其并未提交其他证据予以佐证，故本院仅能根据马如林认可的住院期间中天公司安排1人护理13天予以认定，据此，上述护理费9000元中住院期间1人护理13天的费用1300元系已由被告中天公司承担。

综上，马如林本案中的损失合计为174486.98元。根据上述第一点分析，对马如林的损失，应由被告赵建承担50%即87243.49元，被告中天公司对此承担连带赔偿责任。因马如林受伤后，中天公司已支出医疗费用49086.98元，同时在护理费中其已承担1300元，故扣除该两项已承担费用，尚需赔偿原告36856.51元。综上，原告马如林的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：

一、被告赵建于本判决生效后十日内赔偿原告马如林损失36856.51元。

二、被告南通中天建设工程有限公司对被告赵建的上述第一项债务承担连带赔偿责任。

三、驳回原告马如林的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费954元，减半收取477元，由原告马如林负担116元，由被告赵建、南通中天建设工程有限公司共同负担361元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费954元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。

审 判 员　朱琳珺

二〇一九年七月二十一日

法官助理　傅　静

书 记 员　仇会影