平凉市二建园林绿化有限公司与平凉泓源工业投资发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省平凉市崆峒区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘0802民初5776号

原告：平凉市二建园林绿化有限公司。

法定代表人：姜某。

委托诉讼代理人：梁某。

被告：平凉泓源工业投资发展有限责任公司。

法定代表人：赵某。

委托诉讼代理人：王某。

委托诉讼代理人：吕某，甘肃陇正律师事务所律师。

原告平凉市二建园林绿化有限公司（以下称平凉二建绿化公司）与被告平凉泓源工业投资发展有限责任公司（以下称平凉泓源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告平凉二建绿化公司的委托诉讼代理人梁某，被告平凉泓源公司的委托诉讼代理人王某、吕某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告平凉二建绿化公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告平凉泓源公司支付工程款84146.61元；2.本案的诉讼费用由被告承担。

事实及理由：2017年5月，原、被告口头约定了“鸿盛家园绿化工程施工合同”一份，约定由原告完成鸿盛家园小区甲审施工图范围内的绿化工程。该工程因被告要求原告先垫资施工，后签订相关书面合同，原告只得按照被告要求的方式先期施工，整理地块、采购苗木花卉、进行种植养护作业，同时将双方协商好的书面合同签字盖章后交由被告签字盖章，但被告至今仍未将签字盖章后的合同返还给原告。后由于当年天气等诸多原因造成部分苗木死亡，原告即于2018年3、4月份植树季节来临时立即对死亡苗木进行了采购、补栽补植，但被告却阻拦原告进行施工，导致采购回来的苗木无法栽植继而死亡。被告在合同履行期间，单方违约终止合同，不许原告继续施工，给原告造成苗木及人工等诸多损失。鉴于已经形成的事实合同关系，2018年9月22日，原、被告对已完成工程量进行了清点、核实、验收，双方均在验收清单上签了字，对清点数据、验收结果予以确认，并做出了绿化工程结算书。后被告又无故反悔，拒绝付款，原告现向法院提起诉讼，请求依法裁判。

被告平凉泓源公司辩称，原、被告口头约定由原告对泓盛家园绿化工程进行施工属实，但原告未按约定施工，双方形成会议纪要后合同已经解除。对原告已经完成的工程经委托甘肃子辰工程管理有限公司评估，确定工程价款为107135.30元，但被告已经向原告支付工程款144000元，多支付3684.70元，对多支付的部分应当退还。

原告平凉二建绿化公司向本院提供的绿化施工图一份、验收清单一份，被告平凉泓源公司无异议，本院予以采信;原告平凉二建绿化公司提供泓盛家园绿化工程施工合同一份，因被告平凉泓源公司未盖章，形式要件不完备，本院不予采信；原告平凉二建绿化公司园林工程预算书一份、工程结算书一份、关于泓盛家园绿化工程相关回复一份、照片三张、收到合同及预算回执一份，均为其自行制作或自行委托鉴定，不符合证据的形式要件，本院不予采信。对被告平凉泓源公司提供证据会议纪要一份、验收清单一份、收款收据及转账凭证一份，原告平凉二建绿化公司无异议，本院予以采信;对其提供的关于泓盛家园绿化工程相关问题的通知一份，系其自行制作，工程预算书及资质证和营业执照复印件各一份，系自行委托鉴定，照片三张，内容不清晰，工程签证单及预算表各一份，不符合证据的形式要件，本院均不予采信。

本院经审理认定事实如下：2017年5月，原、被告经协商达成口头协议，约定由原告平凉二建绿化公司对鸿盛家园绿化工程进行施工，包括绿化用地整理、微地形造型、苗木、花草、树木、草皮采购、运输、种植及养护工期18天，苗木、花草、树木、草皮初次成活率须达到98%以上，不出现秃斑，其余在一年内补种并验收合格交付。完工后付至合同造价的50%，工程竣式验收合格后付至合同造价的65%，2019年6月30日前一次付清剩余款。后由原告平凉二建绿化公司对该工程进行了施工。2018年4月18日，被告平凉泓源公司发出通知，认为原告平凉二建公司施工完成的绿化工程存在较多问题，且在限定的时间内未按时整改，要求停止施工所有工作，尽快办理结算，并清理施工现场。次日，原告平凉二建绿化公司给予书面答复，认为不具备结算条件，并同意在付清合同价款及相关违约金后终止合同。同年9月18日，原、被告召开会议，形成会议纪要，确定对回填土方量按照建设方签订的工程量清单据实结算；对栽植的乔、灌木进行清点，按照实际栽植成活数量结算，死亡的苗木不予计算；草坪按照预算面积进行结算，对人为破坏和部分死亡的不予扣除；对运到小区未栽植的苗木全部按当地市场价格进行结算，双方各承担50%的费用。同年9月22日，由原告平凉二建绿化公司及被告平凉泓源公司及平闵泓润物业服务有限责任公司、平凉市宜浩园林景观建设有限公司对绿化工程的苗木进行清点，制作了泓盛家园绿化验收清单。期间，被告平凉泓盛公司已支付原告平凉二建绿化公司工程款144000元，后因双方对结算价款意见分歧，形成纠纷。

审理中，原告平凉二建绿化公司申请对已完成的绿化工程价款进行鉴定，本院委托甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司鉴定。2019年8月7日，该公司出具甘德瀚（2019）司鉴字第28号鉴定意见书，确认平凉市崆峒区泓盛家园绿化工程造价为200571.74元，并对双方争议部分分别进行了鉴定，其中对回填土方造价根据原、被告意见分别确定为13458.71元和1951.39元，对未栽植苗木根据原、被告意见分别确定为4484.29元和3463.20元。同年9月23日，该公司出具了甘德瀚（2019）司鉴字第28-1号补充鉴定意见书，确定案涉项目中已死亡苗木造价为11729.80元。

本院认为，原告平凉二建绿化公司与被告平凉泓源公司经口头协商达成泓盛家园绿化工程，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。施工过程中因双方意见分歧后经会议协商，形成纪要，终止合同履行，但对原告平凉二建绿化公司已经完成工程款应当进行结算。审理中，经本院委托司法鉴定机构鉴定，对绿化工程价款进行了确定，应依据鉴定意见确定的价款结算。对原、被告双方争议的土方回填工程，被告平凉泓源公司主张为其提供挖机对该部分工程施工，但其提供的施工签证单记载的土方量为51.14立方米，与案涉工程鉴定中确认的土方量166立方米并不一致，也不能证明由其提供挖机进行施工，故对该部分工程价款以鉴定意见中按施工方方式回填造价13458.71元确定；对未栽植苗木的价款在会议纪要中已经明确按照当时苗木市场价格进行结算，且该部分苗木事实上也未栽种，原告平凉二建绿化公司要求按照种植完成的费用鉴定，明显与事实不符，故对该部分价款应以鉴定意见中根据建设方方式计算造价3463.20元确定；原、被告协商形成的会议纪要中明确对已经死亡苗木不予计算，原告平凉二建绿化公司要求对死亡苗木价款进行鉴定，并由被告平凉泓源公司承担，缺乏事实依据，本院对该部分不予确认。因此，原告平凉二建绿化公司已完成工程价款为217493.65元，扣除被告平凉泓源公司已付144000元，尚下欠73493.65元。故本院对原告平凉二建绿化公司要求支付工程款的诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条之规定，判决如下：

一、被告平凉泓源工业投资发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告平凉市二建园林绿化有限公司工程款73493.65元；

二、驳回原告平凉市二建园林绿化有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1904元，减半收取952元，原告平凉市二建园林绿化有限公司负担124元，被告平凉泓源工业投资发展有限责任公司负担828元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。

审 判 员　曹**

二〇一九年十一月四日

法官助理　朱　琳

书 记 员　韩　菲