温宿县姑墨建筑有限责任公司
***、温宿县姑墨建筑有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
民事判决书
（2021）新29民终1636号
上诉人（原审原告）：***，男，1978年2月8日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
委托诉讼代理人：魏建东，新疆姑墨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温宿县姑墨建筑有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区温宿县锦绣街9号经济口综合办公楼9楼。
法定代表人：漆永明，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：马林，新疆皓宜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余雪，新疆皓宜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：任建兴，男，1971年9月7日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区阜康市。
被上诉人（原审被告）：陈家坡，男，1974年8月25日出生，汉族，个体户，住新疆维吾尔自治区阜康市。
被上诉人（原审被告）：张维，男，1970年9月4日出生，汉族，无固定职业，住四川省南部县。
上诉人***与被上诉人温宿县姑墨建筑有限责任公司（以下简称姑墨建筑公司）、任建兴、陈家坡、张维建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初4285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭，于2021年10月26日、12月2日组织各方当事人进行了调查，充分询问和听取了各方当事人的意见，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初4285号民事判决，依法改判姑墨建筑公司、任建兴、陈家坡、张维共同向***支付工程劳务费1，785，326.15元、违约金175，182.07元。事实和理由：1．***与任建兴、陈家坡之间存在事实合同关系。首先，***虽系与张维签订的《工程施工劳务合同》，但是与***之间具有合同关系的当事人系任建兴和陈家坡，张维只是任建兴和陈家坡在工地上聘请的管理人员，张维系受任建兴、陈家坡的委托与***签订的合同。其次，根据任建兴、陈家坡向法庭出示的收条、银行转账记录等付款凭证可知，任建兴、陈家坡系直接向***支付劳务费，如任建兴、陈家坡与***之间不存在合同关系，那么任建兴、陈家坡应当给张维付款。任建兴、陈家坡直接向***付款的行为能够表明其与***之间存在直接合同关系，张维仅是委托人，并非转包人；2．***系涉案工程“实际施工人”，姑墨建筑公司在该案中存在违法分包。首先，在本案一审法庭调查过程中，各方均认可涉案工程劳务部分系***完成，***符合建设工程施工合同司法解释中实际施工人的定义。其次，根据各方在一审法庭调查时的陈述可知，涉案工程系姑墨建筑公司中标，但姑墨建筑公司直接将第二标段整体发包给了任建兴、将第五标段整体发包给了陈家坡，温宿县姑墨建筑有限责任公司与温宿四星劳务工程有限公司签订劳务分包合同并未实际履行，只是为了规避法律风险，获取支付工程款的发票。案涉工程的劳务部分全部由***施工完毕。因此，姑墨建筑公司应系违法分包人。姑墨建筑公司违法将涉案工程发包给不具备用工主体资格的陈家坡、任建兴，应当对本案欠付的款项承担连带责任。
姑墨建筑公司辩称，***不是涉案工程的实际施工人，***应当基于与张维所签订的《工程合作协议书》，向张维主张付款责任，不能突破合同相对性原则而向姑墨建筑公司主张权利。
任建兴述称，我与***之间无任何协议，双方之间无直接法律关系，我是案涉温宿县2017年基层设施建设项目设计施工一体化二标段（实验林场管委会和园林社区）的项目经理，我把二标段的劳务、耗材、辅材、设备等都包给了张维，工程完工后我和张维进行工程结算，已经全部向张维支付完毕。张维给我出具收条，根据张维的指示也向***通过银行转账支付过工程劳务款，***的上诉主张无事实及法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。
陈家坡述称，我与***之间不存在任何协议，我与任建兴承接案涉工程劳务后，交由张维进行劳务施工，后张维与***签订了协议，***进行了案涉工程劳务施工。***主张的劳务面积与竣工验收实际确认的面积有差距，有部分劳务未完成施工，由我另委托他人施工，并支付了劳务款，但一审时***对上述事实均不予认可，案涉工程款已经向张维结算支付完毕，陈家坡主张我承担支付工程款的上诉请求无事实及法律依据，请求依法驳回上诉。维持原判。
张维经本院依法通知，未到庭参加调查，亦未提交书面答辩意见。
***向一审法院起诉请求：1．判令姑墨建筑公司、任建兴、陈家坡、张维向***支付工程款2，170，159.8元；2．判令姑墨建筑公司、任建兴、陈家坡、张维向***支付违约金1，265，642.62元。
一审法院认定事实：2017年7月11日，姑墨建筑公司中标温宿县2017年基层基础设施建设项目设计施工一体化二标段（实验林场管委会及园林社区）和五标段（实验林场兴林社区）工程项目。建设规模为：二标段工程项目房屋建筑总面积9050.62平方米，其中新建4326.14平方米的综合服务中心，60套4110.6平方米的周转房，382.12平方米的房屋，231.76平方米的卫生室，5300平方米的地面硬化，480米的围墙等附属设施。五标段工程项目房屋建筑总面积2783.23平方米，其中新建1979.55平方米的综合服务中心，291.92平方米的房屋，231.76平方米的社区卫生服务站，500平方米的地面硬化，120米的围墙等附属设施，新建280平方米的周转宿舍。温宿县兴盛建设有限责任公司与姑墨建筑公司签订《建设工程施工合同》两份，将温宿县2017年基层基础设施建设项目设计施工一体化二标段（实验林场管委会及园林社区）和五标段（实验林场兴林社区）工程项目发包给姑墨建筑公司。后姑墨建筑公司分别与温宿县四星劳务工程有限公司及温宿县惠众劳务派遣有限责任公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定姑墨建筑公司将温宿县2017年基层基础设施建设项目设计施工一体化二标段（实验林场管委会及园林社区）和五标段（实验林场兴林社区）工程项目的劳务分包给温宿县四星劳务工程有限公司，五标段的项目负责人为陈家坡，二标段的项目负责人为任建兴。陈家坡和任建兴与张维口头约定将二标段、五标段的劳务以每平方米585元的价格承包给张维。2017年7月25日，张维与***及张祖签订《工程施工劳务合同》两份。***于2017年7月18日进场施工，在施工过程中***单独与张维于2018年4月5日案涉二标段工程项目（工程地点位于：温宿县实验林场，包含园林社区）和五标段工程项目（工程地点位于：温宿县实验林场兴林社区园内）签订《补充协议》一份。案涉工程于2018年7月12日完工，2018年12月15日竣工验收，经验收确认二标段工程项目新建办公综合楼4402.83㎡、周转房4178.15㎡、房屋398.91㎡，共计8979.89㎡。五标段工程项目新建办公综合楼2186.24㎡、房屋295.94㎡、卫生室255.12㎡，共计2737.3㎡。***共计收到二标段工程项目所支付的劳务费3，699，500元、五标段工程项目所支付劳务费1，369，730元，共计5，069，230元。庭审中，***主张任建兴提交的2017年10月28日所出具《领条》上“***”三个字非由其本人书写，向一审法院申请笔迹鉴定。经双方选定一审法院委托新疆卓鼎（双语）司法鉴定所鉴定，出具鉴定意见：2017年10月28日《领条》中“***”的签名字迹与样本字迹不是同一人书写。为此，***支付鉴定费1200元。***对任建兴提交的2017年9月29日出具的1，100，000元现金的收条不予认可，申请笔迹鉴定，在送鉴过程中，张维称收条上的“***”三个字是由张维书写，故***撤回对该收条的笔迹鉴定申请。经一审法院核实，***认可工人现场收到现金工资427，000元。另，一审法院于2021年3月25日通知张祖参与该案诉讼，其明确表示不作为当事人参加诉讼。一审法院认为，一、在多层分包过程中，姑墨建筑公司、任建兴、陈家坡、张维的身份及责任应如何认定的问题；二、***实际施工的工程量及实际收到的工程款数额。关于姑墨建筑公司、任建兴、陈家坡、张维等案涉当事人在多层分包过程中的身份及责任认定问题。首先，关于张维的身份认定，***与张维之间签订的《工程施工劳务合同》系双方真实意思表示，双方系该劳务合同相对方，张维理应按合同约定承担向***支付劳务报酬的义务。关于任建兴与陈家坡的身份认定，二人分别系案涉系五标段工程与二标段工程的项目负责人，二人与张维之间具有口头劳务协议，与***之间无合同关系，故不是承担义务的相对方。关于姑墨建筑公司，其作为案涉工程的承包人，***主张其承担付款责任的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。首先，***并非该工程实际施工人，其仅是从张维处承包了该工程的劳务部分。其次，姑墨建筑公司将其承包的工程中的劳务分包给温宿县四星劳务工程有限公司，并与之签订《建设工程施工劳务分包合同》，姑墨建筑公司也并非违法分包人。因此，***主张突破合同相对性，请求姑墨建筑公司承担案涉工程劳务的给付责任，不符合该规定，亦无相应法律依据，故一审法院不予支持。关于焦点二、***施工的具体工程量及已收到工程款数额。从姑墨建筑公司提交的建设工程竣工备案资料来看，温宿县住房和城乡建设局加盖公章的《建设工程竣工规划认可书》（单体建筑工程）中明确：二标段工程项目的工程量为8979.89㎡，五标段工程项目的工程量为2737.3㎡，合计工程量为11717.19㎡，按***与张维签订合同约定的价款585元／㎡计算，***应得劳动报酬为11717.19㎡×585元／㎡=6，854，556.15元。庭审中经核实，***认可已收到劳务报酬为5，069，230元，欠付劳务费数额应为1，785，326.15元。因此，对于***要求支付2，170，159.8元的请求，一审法院不予确认。对***主张违约金1，265，642.62元的请求，双方签订的《补充协议》对此进行了约定，其约定为“甲方不履行合同义务，承担合同总价款每日千分之二的违约金”。因该违约金约定过高，一审法院依照中国人民银行同期贷款基准利率予以计算。双方协议约定剩余3％的劳务费作为维修金在工程竣工后三个月内，无质量问题一次性付清。该工程于2018年12月15日竣工，发包方并未主张工程质量问题，故应于2019年3月15日前将剩余款项予以支付。但如前所述，至今欠付劳务费的数额为1，785，326.15元，故违约金应从2019年3月15日开始计算为：1，785，326.15元×4.75％÷365天×754天（2019年3月15日-2021年4月7日）=175，182.07元，故本院对175，182.07元违约金予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第五百零九条、第五百八十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、张维于判决生效后十日内支付***工程劳务费1，785，326.15元；二、张维于本判决生效后十日内支付***违约金175，182.07元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：姑墨建筑公司提交两组付款凭证，拟证明，姑墨建筑公司已向温宿县四星劳务工程有限公司及温宿县惠众劳务派遣有限责任公司就案涉二标段工程项目支付劳务工程款5，268，596.9元，五标段工程项目支付劳务工程款1，558，725.9元，合计支付劳务工程款6，827，322.8元，已将案涉工程款全部支付完毕，不应承担向***支付劳务工程款的责任。经质证，***对该证据的真实性无异议，对证明观点不予认可，认为双方所签订劳务分包合同并未实际履行，付款凭证只是为了规避法律风险，获取支付工程款的发票。姑墨建筑公司将工程转包给不具有资质的个人，应当对欠付***的劳务工资承担给付责任；陈家坡、任建兴对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对上述证据的证明效力予以确认。
陈家坡提交一审新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初4285号民事判决作出后，***与张维的通话录音。拟证明，张维在通话中明确表示***已经将案涉劳务工程款领取完毕，其提出本案上诉无事实及法律依据。经质证，***对录音的真实性无异议，上述录音确系***与张维的通话录音，但对证据的证明观点不予认可，认为张维在通话中明确表示其一分钱劳务工资均未领取，任建兴、陈家坡一审主张案涉二标段、五标段工程项目劳务工程款已向张维结算付清不属实；姑墨建筑公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，认为从上述通话录音中可以明确张维与***之间系存在劳务合同法律关系，***应当根据合同相对性，向张维主张工程劳务款，姑墨建筑公司不应当承担付款责任；任建兴认可该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院确认该证据的真实性，将结合张维在一审庭审笔录中的陈述对该证据的证明效力予以综合认定。
***、任建兴在本案二审期间未提交新证据。
本院经二审查明的事实与一审查明事实一致，另查明，姑墨建筑公司已向温宿县四星劳务工程有限公司及温宿县惠众劳务派遣有限责任公司就案涉二标段和五标段项目工程支付劳务工程款6，827，322.8元。
本院认为，根据已查明的客观事实，一审法院认定案涉二标段工程项目的工程量为8979.89㎡，五标段工程项目的工程量为2737.3㎡，合计工程量为11717.19㎡，***应得劳动报酬6，854，556.15元（11717.19㎡×585元／㎡）。***认可已收到劳务报酬为5，069，230元，欠付劳务费数额为1，785，326.15元。***未对案涉工程量及工程价款提出上诉意见，姑墨建筑公司、任建兴、陈家坡未对新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初4285号民事判决进行上诉，应视为其对一审判决确认的***已完成工程量及欠付工程价款无异议。据此，根据***的上诉主张，本案二审主要争议焦点为：案涉劳务工程款的付款主体应当如何确认。
***在一审庭审及书面上诉状中均陈述姑墨建筑公司将工程转包给任建兴、陈家坡，但案涉劳务工程由***实际完成劳务施工，其系案涉工程的实际施工人。但在本案二审调查时其另行主张在本案中的身份应当系劳务工人负责人，其并非实际施工人，认为一审案由定性错误，该案系劳务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，当事人在民事诉讼应当遵循诚实信用原则。***系本案一审原告，其在一审起诉、庭审陈述中一直以其系实际施工人的身份主张劳务工程款，各方当事人已经依据其主张进行答辩、提交证据，并且，***在本案二审的上诉状中仍作出了其系实际施工人的意思表示。***已经实施的上述诉讼行为已经发生法律效果，在二审中亦对其本人具有约束力，故，对其在二审调查时的变更的上诉主张，超出其已实施诉讼行为的意思表示效力范围，本院不予采信。
本案中，根据已查明的客观事实，姑墨建筑公司分别与温宿县四星劳务工程有限公司及温宿县惠众劳务派遣有限责任公司签订《建设工程施工劳务分包合同》将其承包的案涉二标段、五标段工程项目中的工程劳务部分分包给上述二劳务公司，并已向二劳务公司支付劳务工程款合计6，827，322.8元，任建兴与陈家坡二人系案涉五标段工程与二标段工程的项目负责人，一审庭审时，张维明确表示其与任建兴、陈家坡口头达成劳务协议，***与张维之间签订的《工程施工劳务合同》从张维处承包了该工程的劳务部分。基于此，***发生案涉工程劳务合同法律关系的合同相对人系张维，一审法院据此认定张维应承担***主张的欠付劳务款付款责任并无不当。***要求突破合同相对性向任建兴、陈家坡、姑墨建筑公司主张付款责任的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22，445元，由***负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伟力
审判员 高静
审判员 古丽娜尔·依明
二〇二一年十二月六日
法官助理 沈梅花
书记员 肖洁
