广饶广济建筑工程有限公司、山东龙盛食品股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁14民终2508号

上诉人（原审被告）：广饶广济建筑工程有限公司，住所地山东省东营市广饶县广饶镇晋王村。

法定代表人：高康，该公司经理。

委托诉讼代理人：李俊琪，山东鉴通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东龙盛食品股份有限公司，住所地山东省德州市乐陵市兴隆南大街619号。

法定代表人：刘杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：崔述博，山东浩鲁律师事务所律师。

上诉人广饶广济建筑工程有限公司（以下简称广济公司）因与被上诉人山东龙盛食品股份有限公司（以下简称龙盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2021）鲁1481民初1675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

广济公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或驳回龙盛公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由龙盛公司承担。事实和理由：一审法院认定涉案工程的工期适用广济公司与龙盛公司2017年6月27日签订的建设工程施工合同，系认定事实错误。广济公司与龙盛公司于2017年6月27日签订合同后，广济公司便按照合同约定进场施工。因2017年逢中央为治理环保下发“最严禁工令”，导致工程不能按期完成，为此广济公司与龙盛公司在2018年1月2日签订了新的建设工程施工合同，对工期进行重新约定，约定工期为2018年1月5日至2018年11月5日。2018年1月签订的新合同广济公司与龙盛公司都盖章捺印，合同合法有效，而且合同约定的450万工程款龙盛公司也按约支付给了广济公司，广济公司也为龙盛公司开具了相应款项的增值税发票，龙盛公司已经入账抵扣。因此广济公司与龙盛公司签订的新建设施工合同合法有效。合同对工期的变更是双方真实意思表示，双方应当按照诚实信用原则来履行该合同。广济公司并没有违反合同约定的工期，不构成违约，没有义务来承担逾期违约金。另，工程在2018年11月9日通过了验收，工程质量合格，在工程施工过程中因工程质量出现问题，也已经进行了返修，工程也已经通过了验收，并没有给龙盛公司造成损失，广济公司不应当承担返修损失。关于延期监理费，是龙盛公司与监理公司的合同关系，至于龙盛公司为什么没有与监理公司对工期变更进行沟通，广济公司不得而知。广济公司没有违反合同约定的工期，不会产生延期监理。如果因为龙盛公司与监理公司对工期变更没有进行约定，造成的延期监理费应当由龙盛公司自行承担。对质量进行鉴定，是龙盛公司主动提出的，其有义务支付该笔鉴定款项，该笔款项的支出不应由广济公司支付。综上，一审法院对广济公司与龙盛公司签订的合同、质量违约金、延期监理费、鉴定费均存在认定事实错误。

龙盛公司辩称，一、广济公司在两个诉讼案件中作出了两个相互矛盾的陈述，希望二审法院查明事实。广济公司曾以龙盛公司拖欠施工款为由向乐陵市人民法院起诉（见（2021）鲁1481民初571号民事判决书），这个案子还在二审期间，当时广济公司起诉依据的是2017年6月27日签订的《建设工程施工合同》，广济公司明确承包施工的是5号车间，工程价款650万元，尚欠工程款2346351.77元。在一审中广济公司提到了2018年1月5日双方签订的《建设工程施工合同》，一审法官在庭审中要求广济公司明确两个合同是何种关系，广济公司均作了明确的回答。现在广济公司又称2018年1月5日的合同是从2017年6月27日的合同变更而来，且450万元的施工款已支付完毕。既然已经支付完毕，那么广济公司为什么还要依据2017年6月27日的施工合同起诉龙盛公司索要施工款。为什么还要在一审法院判决后上诉到德州市中级人民法院？请求法庭责令广济公司明确究竟本案和（2021）鲁1481民初571号案件中，哪一个陈述为真，哪一个案件陈述为假，为什么广济公司要做虚假陈述。事实上两个合同的分属两码事。双方对2017年6月27日签订的建设工程施工合同的履行过程中产生纠纷，才产生了本案（2021）鲁1481民初571号案件。对2018年1月5日双方签订的建设工程施工合同双方并无争议，广济公司却将两个不同的施工合同硬要搅在一起，所以造成了难以自圆其说。至于广济公司提到的环保问题，一是广济公司在一审中并没有举证因环保问题曾造成本案争议工程停工;二是在一审法院判决中已明确违约金的承担，结合案件本身，参考合同约定工程造价，当地建筑业市场行情、实际损失、环保因素、过错程度等因素综合考量，才确定了违约金数额。二、龙盛公司的损失系广济公司违约造成，广济公司应承担责任。（2021）鲁1481民初571号案件中已经查明，广济公司在施工过程中出现了不合格工程，因广济公司拒绝返修并中途离场，龙盛公司找到第三方返修完善后续工程，工程才得以竣工验收，由此造成的责任包括返修损失、延期监理费、质量鉴定费，当然应由广济公司承担。综上，一审法院判决认定事实正确，适用法律正确，请二审法院依法驳回广济公司的上诉请求。

龙盛公司向一审法院起诉请求：1.判令广济公司给付龙盛公司违约金2000000元；2.判令广济公司给付龙盛公司支付的工程质量鉴定费20000元；3.判令广济公司给付龙盛公司支付的工程延期监理费15000元；4.诉讼费用由广济公司承担。

一审法院认定事实：2017年6月27日，龙盛公司作为发包方与广济公司作为承包方就龙盛公司5号车间工程及有关事项签订建设工程施工合同。合同约定工程名称为山东龙盛食品股份有限公司5号车间工程，工程内容为设计施工蓝图内除甲方指定发包外的全部工程内容，工程承包范围详见补充协议第二条，合同工期为2017年6月30日至2017年12月28日，合同价款为650万元，合同价格形式为固定总价，工程质量符合合格，符合工程施工质量验收标准，监理人为山东贝特建筑项目管理咨询有限公司。合同还约定了承包人应承担因其违约行为而增加的费用和延误的工期，合同当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法执行补充协议；承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为每延误一天承包人支付给发包人工程总价款0.2%的违约金；承包人违约责任的承担方式和计算方法为执行补充协议；合同另约定合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。龙盛公司与广济公司分别在该合同上盖章确认。当日，双方又签订建设工程施工合同补充协议，协议约定本工程为总价合同，工程总价650万元（含增值税专用发票），承包范围为设计施工蓝图内除甲方指定分包外的全部工程内容，及甲方要求的全部装修内容，其中安装工程施工范围包括给水、排水、弱电、强电、室内楼梯扶手、栏杆，装修工程施工范围包括内墙面顶面刮腻子刷乳胶漆、车间地面C25混凝土地面抹平压光，达到环氧地坪或混凝土固化剂的施工标准、外墙刷外墙漆，甩项工程包括钢楼梯门厅轻钢雨棚、基础防腐处理工程、外墙保温、加工区环氧地坪或混凝土固化剂面层，甲方分包工程则包括铝合金门窗工程、电梯工程及消防工程。工程结算方法为最终结算价=固定合同价款＋设计变更现场签证。关于保修部分约定，因乙方责任造成返修、赔偿的，乙方应按照以下标准赔偿甲方直接和间接损失：直接返修加直接赔偿的费用在2000元以上的，按照2倍计算。按上述办法计算出的费用总额由甲方书面知会乙方，无需征得乙方书面签收意见即可直接从乙方保修款中扣除。关于违约责任部分约定，竣工延期超过30日的，每延期一天，按固定总价的千分之五承担违约金，延期超过30天的甲方有权解除合同，乙方承担因乙方工期延误的违约责任并扣除全部履行保证金。质量不合格的，乙方负责无条件返修直至验收合格并且承担甲方因此所产生的工期延误社会影响等一切责任。龙盛公司与广济公司分别在该协议上盖章确认。

合同签订后，广济公司即对涉案工程进行了施工。2018年4月16日至2018年5月10日期间，龙盛公司工作人员史鹏程出具四份增项工程、变更情况材料。2018年5月29日，龙盛公司委托山东建大工程鉴定加固研究院对5号车间二、三层楼面垫层C25细石商砼、楼面底板（厚度、强度）、外墙灰（强度）质量进行鉴定，广济公司、山东贝特建筑项目管理咨询有限公司、德州中联混凝土乐陵分公司、龙盛公司分别派代表或现场质量监督员签字鉴证认可。2018年6月8日，山东建大工程鉴定加固研究院对龙盛公司5#车间二层、三层楼面垫层混凝土抗压强度及外墙抹灰砂浆抗压强度鉴定，并作出鉴定结论：1.所测本工程二层、三层楼面垫层混凝土强度不满足设计要求；2.所测本工程现场搅拌外墙抹灰砂浆强度不满足设计要求。2018年6月25日，山东建大工程鉴定加固研究院对龙盛公司5#车间二层楼面板承载力鉴定，并作出鉴定结论：所测本工程二层楼面板4-5-B-C、二层楼面板6-7-A-B及二层楼面板5-6-A-B承载力满足安全使用要求，其余所测构件承载力均不满足安全使用要求，建议进行加固处理。龙盛公司为此支出工程鉴定费20000元。2018年11月9日，原、广济公司双方对涉案工程组织验收，并出具竣工验收备案表，该竣工验收备案表显示：工程名称为山东龙盛食品股份有限公司5#车间，开工日期为2017年6月30日，竣工验收日期为2018年11月9日，建设单位山东龙盛食品股份有限公司、监理单位山东贝特建筑工程管理咨询有限公司、设计单位山东高新工程设计有限公司、施工单位广饶广济建筑工程有限公司、勘察单位山东鲁北地质工程勘察院均同意通过竣工验收，并均在竣工验收备案表上盖章签字确认。2021年2月21日，监理单位山东贝特建筑项目管理咨询有限公司出具证明一份，该证明内容主要为：“……因广饶广济建筑工程有限公司于2018年7月7日单方停工，建设单位与我方监理人员多次督促其复工未果，广饶广济建筑工程有限公司于2018年7月8日人员离场，剩余广饶广济建筑工程有限公司已施工工程因质量问题建设单位要求整改，因广饶广济建筑工程有限公司不安排人整改，由建设单位另找第三方进行整改并完成了后续工程的施工，故该项目于2018年11月9日通过验收，经双方协商山东龙盛食品股份有限公司支付延期监理服务费15000元”。2018年7月6日、7月18日，龙盛公司通过银行转账方式分别向山东贝特建筑项目管理咨询有限公司转款9000元、6000元，并在转账付款回单的用途和附言处备注“监理费”。另查明，2017年8月21日，环境保护部等相关部门印发《京津冀及周边地区2017-2018年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案》的通知，要求做好2017-2018年秋冬季（2017年10月-2018年3月）大气污染防治工作。2017年11月28日，乐陵市人民政府办公室印发《乐陵市重污染天气应急预案》的通知。以上事实有原告提交的2017年6月27日签订的《建设工程施工合同》及补充协议书、工程质量审核会签表、NO.2018JD0844号鉴定报告、NO.2018JD1085号鉴定报告、拆除费用明细表、（2019）鲁1481民初1974号民事判决书、（2020）鲁14民终13号民事判决书、竣工验收备案表、（2021）鲁1481民初571号民事判决书、汇款凭证、山东贝特建筑工程管理咨询有限公司出具的证明、银行转账凭证及广济公司提交的《京津冀及周边地区2017年-2018年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案的通知》、乐陵市人民政府办公室《关于印发乐陵市重污染天气应急预案的通知》、2018年1月2日签订的《建设工程施工合同》、山东广饶农村商业银行股份有限公司转账回单业务凭证、监理日志、工程变更增项材料及双方当事人当庭陈述为证。

一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。龙盛公司与广济公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。对于违约金部分，原告主张广济公司逾期交付工程以及工程质量不合格造成返修损失应承担违约金。一审法院认为违约金承担的关键在于广济公司是否违约。双方提交的《建设工程施工合同》的工程名称、签订时间、工程价款及工期等实质性内容均不相同，原告提交的2017年6月27日双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议亦是广济公司在（2021）鲁1481民初571号案件中提交的证据，应当认定系广济公司对涉案工程依据的合同为2017年6月27日签订的《建设工程施工合同》及补充协议的认可，且广济公司主张2017年6月27日签订的《建设工程施工合同》与2018年1月2日签订的《建设工程施工合同》系并列关系，因此不能据此认定因涉案工程产生的工程款给付、返修损失赔偿、违约金承担等相应问题与广济公司主张的2018年1月2日签订的《建设工程施工合同》存在直接关联。因此，对广济公司提交的2018年1月2日签订的《建设工程施工合同》的证明目的不予采信。2017年6月27日签订的《建设工程施工合同》与补充协议分别约定了逾期竣工违约责任及返修损失的赔偿标准。其中《建设工程施工合同》与补充协议就逾期竣工违约金的支付标准约定不同，但根据《建设工程施工合同》第7.5.2款约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为执行补充协议。补充协议第十一条第1项约定：延期超过30日的，每延期一天，按固定总价的千分之五承担违约金。一审认为双方合同约定的竣工日期为2017年12月28日，竣工延期超过30日的，应从2018年1月29计收违约金，根据双方签证认可的竣工验收备案表显示，竣工验收日期为2018年11月9日，广济公司实际违约285天。因此，原告要求以固定总价650万元为基数，按照合同约定的日千分之五计算违约金，显属过高，不符合法律规定。一审以原告的申请酌情调整，在2018年间按照年利率24%计收违约金更为合理。另外，原告虽主张因广济公司对涉案工程施工质量不合格造成返修损失676421.65元的违约金，主张按合同约定的损失额的2倍计算，也明显过高，不符合法律规定。《合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。一审酌情按照不超损失的30%计算违约金为宜。原、被告在履行合同期间，一方面存在案涉工程的增项变更情况，另一方面受环保政策停工的影响因素，本案违约金的承担应结合案件本身，参考合同约定、工程造价、当地建筑业市场行情、实际损失、环保因素、过错程度等因素综合考量，一审法院秉持公平、公正、合理的原则，酌定确认广济公司承担违约金为135万元。

对于广济公司提交的监理日志系复印件，施工工程名称、停工天数不明，亦无监理单位、施工单位签字盖章，无法证明与涉案工程的关联性，亦无法证明涉案工程因环保治理停工引发工期延误的时长，故对广济公司提交的监理日志不予采信。广济公司提交了《京津冀及周边地区2017年-2018年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案的通知》、乐陵市人民政府办公室《关于印发乐陵市重污染天气应急预案的通知》以及监理日志等证据，并据此抗辩因采暖季环保治理造成建筑工程施工作业停工引发的工期延误，属不可抗力。一审认为，根据合同约定：合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。根据上述合同约定，广济公司在无证据证明不可抗力情况下，其履行了通知发包人及监理人的义务。广济公司依据相关通知文件受到环保政策影响，也未举证证明停工的具体工期，广济公司在不能证明环保治理对涉案工程工期的具体影响情况下，一审法院在酌定上述赔偿数额时，已充分考虑了上述环保因素。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。因此，广济公司要求不承担不可抗力下工期延误违约责任的抗辩意见，一审法院不予采信。

关于监理费及鉴定费承担问题。原告主张因建设施工工程质量鉴定支出鉴定费，并提交有汇款凭证及工程质量审核会签表、鉴定报告。原、被告及监理等单位共同签字鉴证认可由第三方对涉案工程质量进行鉴定，鉴定结论为广济公司施工的车间垫层、墙面质量确属存在不合格或不满足设计要求的情况，因此原告先行垫付的鉴定费20000元应当由造成质量不合格或不满足设计要求的广济公司承担。对于监理费，根据原告提交的原、广济公司签证认可的竣工验收备案表，显示广济公司的竣工验收日期晚于《建设工程施工合同》约定的竣工日期多日，结合监理单位山东贝特建筑工程管理咨询有限公司出具的证明，可以证实广济公司确属存在因施工存在质量问题延迟竣工交付工程的情况，因此，原告先行垫付的延期监理费15000元应当由延误工期的广济公司承担。综上所述，广济公司应按合同约定向龙盛公司支付违约金135万元，并赔偿龙盛公司因广济公司施工工程工期延误及质量问题而产生的延期监理费及鉴定费损失共计3.5万元。一审法院判决：一、广济公司于本判决生效之日起十日内向龙盛公司支付违约金1350000元；二、广济公司于本判决生效之日起十日内向龙盛公司支付延期监理费及鉴定费共计35000元；三、驳回龙盛公司的其他诉讼请求。案件受理费11540元，由广济公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据，二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，龙盛公司与广济公司于2017年6月27日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。龙盛公司依据上述《建设工程施工合同》及《补充协议》为据主张权利，合同约定工期为2017年6月30日至2017年12月28日，工程竣工验收日期为2018年11月9日。广济公司工期延误逾期竣工，应当承担违约责任。广济公司主张政府治理环保发布停止施工令导致工期延误，但施工工程中并没有依据合同约定提出工期顺延申请，在广济公司不能举证证明环保治理对工程工期具体影响的情况下，一审法院结合案件事实，参考合同约定、工程造价、当地建筑业市场行情、实际损失、环保因素、过错程度等因素，秉持公平、公正、合理原则，依法酌定确认广济公司承担违约金为135万元，符合法律规定。

龙盛公司与广济公司分别于2017年6月27日、2018年1月2日签订的两份《建设工程施工合同》施工范围并不一致。广济公司在（2021）鲁1481民初571号案件中提交2017年6月27日合同及补充协议并以此为据主张权利，认可2017年6月27日《建设工程施工合同》与2018年1月2日《建设工程施工合同》系并列关系且均已履行，因此广济公司主张2018年1月2日合同系对2017年6月27日合同工期的重新约定，没有事实依据，本院不予采信。

涉案工程经鉴定车间垫层、墙面质量存在不合格或不满足设计要求的情况，龙盛公司为此支付的鉴定费20000元应当由造成质量不合格或不满足设计要求的施工方广济公司承担。广济公司不应承担鉴定费的上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于龙盛公司支付的延期监理费15000元，该费用系因广济公司工期延误逾期竣工给龙盛公司造成的损失。广济公司已经承担了工期延误逾期竣工的违约责任，现龙盛公司没有主张其损失超出违约金135万元，故广济公司不能在135万元违约金之外再承担该项损失。广济公司该项上诉主张成立，本院予以支持。

综上所述，广饶广济建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持山东省乐陵市人民法院（2021）鲁1481民初1675号民事判决第一项，即“广饶广济建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向山东龙盛食品股份有限公司支付违约金1350000元；

二、撤销山东省乐陵市人民法院（2021）鲁1481民初1675号民事判决第三项，即“驳回龙盛公司的其他诉讼请求”；

三、变更山东省乐陵市人民法院（2021）鲁1481民初1675号民事判决第二项为：广饶广济建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向山东龙盛食品股份有限公司支付鉴定费共计20000元；

四、驳回山东龙盛食品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11540元，由山东龙盛食品股份有限公司负担3771元，广饶广济建筑工程有限公司负担7769元。二审案件受理费17265元，由山东龙盛食品股份有限公司负担189元，广饶广济建筑工程有限公司负担17076元。

本判决为终审判决。

审 判 长　郝全树

审 判 员　张小雪

审 判 员　高晓敏

二〇二一年十月三十日

法官助理　史洪军

书 记 员　王　洁

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁14民终2508号

上诉人（原审被告）：广饶广济建筑工程有限公司，住所地山东省东营市广饶县广饶镇晋王村。

法定代表人：高康，该公司经理。

委托诉讼代理人：李俊琪，山东鉴通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东龙盛食品股份有限公司，住所地山东省德州市乐陵市兴隆南大街619号。

法定代表人：刘杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：崔述博，山东浩鲁律师事务所律师。

上诉人广饶广济建筑工程有限公司（以下简称广济公司）因与被上诉人山东龙盛食品股份有限公司（以下简称龙盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2021）鲁1481民初1675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

广济公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或驳回龙盛公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由龙盛公司承担。事实和理由：一审法院认定涉案工程的工期适用广济公司与龙盛公司2017年6月27日签订的建设工程施工合同，系认定事实错误。广济公司与龙盛公司于2017年6月27日签订合同后，广济公司便按照合同约定进场施工。因2017年逢中央为治理环保下发“最严禁工令”，导致工程不能按期完成，为此广济公司与龙盛公司在2018年1月2日签订了新的建设工程施工合同，对工期进行重新约定，约定工期为2018年1月5日至2018年11月5日。2018年1月签订的新合同广济公司与龙盛公司都盖章捺印，合同合法有效，而且合同约定的450万工程款龙盛公司也按约支付给了广济公司，广济公司也为龙盛公司开具了相应款项的增值税发票，龙盛公司已经入账抵扣。因此广济公司与龙盛公司签订的新建设施工合同合法有效。合同对工期的变更是双方真实意思表示，双方应当按照诚实信用原则来履行该合同。广济公司并没有违反合同约定的工期，不构成违约，没有义务来承担逾期违约金。另，工程在2018年11月9日通过了验收，工程质量合格，在工程施工过程中因工程质量出现问题，也已经进行了返修，工程也已经通过了验收，并没有给龙盛公司造成损失，广济公司不应当承担返修损失。关于延期监理费，是龙盛公司与监理公司的合同关系，至于龙盛公司为什么没有与监理公司对工期变更进行沟通，广济公司不得而知。广济公司没有违反合同约定的工期，不会产生延期监理。如果因为龙盛公司与监理公司对工期变更没有进行约定，造成的延期监理费应当由龙盛公司自行承担。对质量进行鉴定，是龙盛公司主动提出的，其有义务支付该笔鉴定款项，该笔款项的支出不应由广济公司支付。综上，一审法院对广济公司与龙盛公司签订的合同、质量违约金、延期监理费、鉴定费均存在认定事实错误。

龙盛公司辩称，一、广济公司在两个诉讼案件中作出了两个相互矛盾的陈述，希望二审法院查明事实。广济公司曾以龙盛公司拖欠施工款为由向乐陵市人民法院起诉（见（2021）鲁1481民初571号民事判决书），这个案子还在二审期间，当时广济公司起诉依据的是2017年6月27日签订的《建设工程施工合同》，广济公司明确承包施工的是5号车间，工程价款650万元，尚欠工程款2346351.77元。在一审中广济公司提到了2018年1月5日双方签订的《建设工程施工合同》，一审法官在庭审中要求广济公司明确两个合同是何种关系，广济公司均作了明确的回答。现在广济公司又称2018年1月5日的合同是从2017年6月27日的合同变更而来，且450万元的施工款已支付完毕。既然已经支付完毕，那么广济公司为什么还要依据2017年6月27日的施工合同起诉龙盛公司索要施工款。为什么还要在一审法院判决后上诉到德州市中级人民法院？请求法庭责令广济公司明确究竟本案和（2021）鲁1481民初571号案件中，哪一个陈述为真，哪一个案件陈述为假，为什么广济公司要做虚假陈述。事实上两个合同的分属两码事。双方对2017年6月27日签订的建设工程施工合同的履行过程中产生纠纷，才产生了本案（2021）鲁1481民初571号案件。对2018年1月5日双方签订的建设工程施工合同双方并无争议，广济公司却将两个不同的施工合同硬要搅在一起，所以造成了难以自圆其说。至于广济公司提到的环保问题，一是广济公司在一审中并没有举证因环保问题曾造成本案争议工程停工;二是在一审法院判决中已明确违约金的承担，结合案件本身，参考合同约定工程造价，当地建筑业市场行情、实际损失、环保因素、过错程度等因素综合考量，才确定了违约金数额。二、龙盛公司的损失系广济公司违约造成，广济公司应承担责任。（2021）鲁1481民初571号案件中已经查明，广济公司在施工过程中出现了不合格工程，因广济公司拒绝返修并中途离场，龙盛公司找到第三方返修完善后续工程，工程才得以竣工验收，由此造成的责任包括返修损失、延期监理费、质量鉴定费，当然应由广济公司承担。综上，一审法院判决认定事实正确，适用法律正确，请二审法院依法驳回广济公司的上诉请求。

龙盛公司向一审法院起诉请求：1.判令广济公司给付龙盛公司违约金2000000元；2.判令广济公司给付龙盛公司支付的工程质量鉴定费20000元；3.判令广济公司给付龙盛公司支付的工程延期监理费15000元；4.诉讼费用由广济公司承担。

一审法院认定事实：2017年6月27日，龙盛公司作为发包方与广济公司作为承包方就龙盛公司5号车间工程及有关事项签订建设工程施工合同。合同约定工程名称为山东龙盛食品股份有限公司5号车间工程，工程内容为设计施工蓝图内除甲方指定发包外的全部工程内容，工程承包范围详见补充协议第二条，合同工期为2017年6月30日至2017年12月28日，合同价款为650万元，合同价格形式为固定总价，工程质量符合合格，符合工程施工质量验收标准，监理人为山东贝特建筑项目管理咨询有限公司。合同还约定了承包人应承担因其违约行为而增加的费用和延误的工期，合同当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法执行补充协议；承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为每延误一天承包人支付给发包人工程总价款0.2%的违约金；承包人违约责任的承担方式和计算方法为执行补充协议；合同另约定合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。龙盛公司与广济公司分别在该合同上盖章确认。当日，双方又签订建设工程施工合同补充协议，协议约定本工程为总价合同，工程总价650万元（含增值税专用发票），承包范围为设计施工蓝图内除甲方指定分包外的全部工程内容，及甲方要求的全部装修内容，其中安装工程施工范围包括给水、排水、弱电、强电、室内楼梯扶手、栏杆，装修工程施工范围包括内墙面顶面刮腻子刷乳胶漆、车间地面C25混凝土地面抹平压光，达到环氧地坪或混凝土固化剂的施工标准、外墙刷外墙漆，甩项工程包括钢楼梯门厅轻钢雨棚、基础防腐处理工程、外墙保温、加工区环氧地坪或混凝土固化剂面层，甲方分包工程则包括铝合金门窗工程、电梯工程及消防工程。工程结算方法为最终结算价=固定合同价款＋设计变更现场签证。关于保修部分约定，因乙方责任造成返修、赔偿的，乙方应按照以下标准赔偿甲方直接和间接损失：直接返修加直接赔偿的费用在2000元以上的，按照2倍计算。按上述办法计算出的费用总额由甲方书面知会乙方，无需征得乙方书面签收意见即可直接从乙方保修款中扣除。关于违约责任部分约定，竣工延期超过30日的，每延期一天，按固定总价的千分之五承担违约金，延期超过30天的甲方有权解除合同，乙方承担因乙方工期延误的违约责任并扣除全部履行保证金。质量不合格的，乙方负责无条件返修直至验收合格并且承担甲方因此所产生的工期延误社会影响等一切责任。龙盛公司与广济公司分别在该协议上盖章确认。

合同签订后，广济公司即对涉案工程进行了施工。2018年4月16日至2018年5月10日期间，龙盛公司工作人员史鹏程出具四份增项工程、变更情况材料。2018年5月29日，龙盛公司委托山东建大工程鉴定加固研究院对5号车间二、三层楼面垫层C25细石商砼、楼面底板（厚度、强度）、外墙灰（强度）质量进行鉴定，广济公司、山东贝特建筑项目管理咨询有限公司、德州中联混凝土乐陵分公司、龙盛公司分别派代表或现场质量监督员签字鉴证认可。2018年6月8日，山东建大工程鉴定加固研究院对龙盛公司5#车间二层、三层楼面垫层混凝土抗压强度及外墙抹灰砂浆抗压强度鉴定，并作出鉴定结论：1.所测本工程二层、三层楼面垫层混凝土强度不满足设计要求；2.所测本工程现场搅拌外墙抹灰砂浆强度不满足设计要求。2018年6月25日，山东建大工程鉴定加固研究院对龙盛公司5#车间二层楼面板承载力鉴定，并作出鉴定结论：所测本工程二层楼面板4-5-B-C、二层楼面板6-7-A-B及二层楼面板5-6-A-B承载力满足安全使用要求，其余所测构件承载力均不满足安全使用要求，建议进行加固处理。龙盛公司为此支出工程鉴定费20000元。2018年11月9日，原、广济公司双方对涉案工程组织验收，并出具竣工验收备案表，该竣工验收备案表显示：工程名称为山东龙盛食品股份有限公司5#车间，开工日期为2017年6月30日，竣工验收日期为2018年11月9日，建设单位山东龙盛食品股份有限公司、监理单位山东贝特建筑工程管理咨询有限公司、设计单位山东高新工程设计有限公司、施工单位广饶广济建筑工程有限公司、勘察单位山东鲁北地质工程勘察院均同意通过竣工验收，并均在竣工验收备案表上盖章签字确认。2021年2月21日，监理单位山东贝特建筑项目管理咨询有限公司出具证明一份，该证明内容主要为：“……因广饶广济建筑工程有限公司于2018年7月7日单方停工，建设单位与我方监理人员多次督促其复工未果，广饶广济建筑工程有限公司于2018年7月8日人员离场，剩余广饶广济建筑工程有限公司已施工工程因质量问题建设单位要求整改，因广饶广济建筑工程有限公司不安排人整改，由建设单位另找第三方进行整改并完成了后续工程的施工，故该项目于2018年11月9日通过验收，经双方协商山东龙盛食品股份有限公司支付延期监理服务费15000元”。2018年7月6日、7月18日，龙盛公司通过银行转账方式分别向山东贝特建筑项目管理咨询有限公司转款9000元、6000元，并在转账付款回单的用途和附言处备注“监理费”。另查明，2017年8月21日，环境保护部等相关部门印发《京津冀及周边地区2017-2018年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案》的通知，要求做好2017-2018年秋冬季（2017年10月-2018年3月）大气污染防治工作。2017年11月28日，乐陵市人民政府办公室印发《乐陵市重污染天气应急预案》的通知。以上事实有原告提交的2017年6月27日签订的《建设工程施工合同》及补充协议书、工程质量审核会签表、NO.2018JD0844号鉴定报告、NO.2018JD1085号鉴定报告、拆除费用明细表、（2019）鲁1481民初1974号民事判决书、（2020）鲁14民终13号民事判决书、竣工验收备案表、（2021）鲁1481民初571号民事判决书、汇款凭证、山东贝特建筑工程管理咨询有限公司出具的证明、银行转账凭证及广济公司提交的《京津冀及周边地区2017年-2018年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案的通知》、乐陵市人民政府办公室《关于印发乐陵市重污染天气应急预案的通知》、2018年1月2日签订的《建设工程施工合同》、山东广饶农村商业银行股份有限公司转账回单业务凭证、监理日志、工程变更增项材料及双方当事人当庭陈述为证。

一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。龙盛公司与广济公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。对于违约金部分，原告主张广济公司逾期交付工程以及工程质量不合格造成返修损失应承担违约金。一审法院认为违约金承担的关键在于广济公司是否违约。双方提交的《建设工程施工合同》的工程名称、签订时间、工程价款及工期等实质性内容均不相同，原告提交的2017年6月27日双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议亦是广济公司在（2021）鲁1481民初571号案件中提交的证据，应当认定系广济公司对涉案工程依据的合同为2017年6月27日签订的《建设工程施工合同》及补充协议的认可，且广济公司主张2017年6月27日签订的《建设工程施工合同》与2018年1月2日签订的《建设工程施工合同》系并列关系，因此不能据此认定因涉案工程产生的工程款给付、返修损失赔偿、违约金承担等相应问题与广济公司主张的2018年1月2日签订的《建设工程施工合同》存在直接关联。因此，对广济公司提交的2018年1月2日签订的《建设工程施工合同》的证明目的不予采信。2017年6月27日签订的《建设工程施工合同》与补充协议分别约定了逾期竣工违约责任及返修损失的赔偿标准。其中《建设工程施工合同》与补充协议就逾期竣工违约金的支付标准约定不同，但根据《建设工程施工合同》第7.5.2款约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为执行补充协议。补充协议第十一条第1项约定：延期超过30日的，每延期一天，按固定总价的千分之五承担违约金。一审认为双方合同约定的竣工日期为2017年12月28日，竣工延期超过30日的，应从2018年1月29计收违约金，根据双方签证认可的竣工验收备案表显示，竣工验收日期为2018年11月9日，广济公司实际违约285天。因此，原告要求以固定总价650万元为基数，按照合同约定的日千分之五计算违约金，显属过高，不符合法律规定。一审以原告的申请酌情调整，在2018年间按照年利率24%计收违约金更为合理。另外，原告虽主张因广济公司对涉案工程施工质量不合格造成返修损失676421.65元的违约金，主张按合同约定的损失额的2倍计算，也明显过高，不符合法律规定。《合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。一审酌情按照不超损失的30%计算违约金为宜。原、被告在履行合同期间，一方面存在案涉工程的增项变更情况，另一方面受环保政策停工的影响因素，本案违约金的承担应结合案件本身，参考合同约定、工程造价、当地建筑业市场行情、实际损失、环保因素、过错程度等因素综合考量，一审法院秉持公平、公正、合理的原则，酌定确认广济公司承担违约金为135万元。

对于广济公司提交的监理日志系复印件，施工工程名称、停工天数不明，亦无监理单位、施工单位签字盖章，无法证明与涉案工程的关联性，亦无法证明涉案工程因环保治理停工引发工期延误的时长，故对广济公司提交的监理日志不予采信。广济公司提交了《京津冀及周边地区2017年-2018年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案的通知》、乐陵市人民政府办公室《关于印发乐陵市重污染天气应急预案的通知》以及监理日志等证据，并据此抗辩因采暖季环保治理造成建筑工程施工作业停工引发的工期延误，属不可抗力。一审认为，根据合同约定：合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。根据上述合同约定，广济公司在无证据证明不可抗力情况下，其履行了通知发包人及监理人的义务。广济公司依据相关通知文件受到环保政策影响，也未举证证明停工的具体工期，广济公司在不能证明环保治理对涉案工程工期的具体影响情况下，一审法院在酌定上述赔偿数额时，已充分考虑了上述环保因素。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。因此，广济公司要求不承担不可抗力下工期延误违约责任的抗辩意见，一审法院不予采信。

关于监理费及鉴定费承担问题。原告主张因建设施工工程质量鉴定支出鉴定费，并提交有汇款凭证及工程质量审核会签表、鉴定报告。原、被告及监理等单位共同签字鉴证认可由第三方对涉案工程质量进行鉴定，鉴定结论为广济公司施工的车间垫层、墙面质量确属存在不合格或不满足设计要求的情况，因此原告先行垫付的鉴定费20000元应当由造成质量不合格或不满足设计要求的广济公司承担。对于监理费，根据原告提交的原、广济公司签证认可的竣工验收备案表，显示广济公司的竣工验收日期晚于《建设工程施工合同》约定的竣工日期多日，结合监理单位山东贝特建筑工程管理咨询有限公司出具的证明，可以证实广济公司确属存在因施工存在质量问题延迟竣工交付工程的情况，因此，原告先行垫付的延期监理费15000元应当由延误工期的广济公司承担。综上所述，广济公司应按合同约定向龙盛公司支付违约金135万元，并赔偿龙盛公司因广济公司施工工程工期延误及质量问题而产生的延期监理费及鉴定费损失共计3.5万元。一审法院判决：一、广济公司于本判决生效之日起十日内向龙盛公司支付违约金1350000元；二、广济公司于本判决生效之日起十日内向龙盛公司支付延期监理费及鉴定费共计35000元；三、驳回龙盛公司的其他诉讼请求。案件受理费11540元，由广济公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据，二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，龙盛公司与广济公司于2017年6月27日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。龙盛公司依据上述《建设工程施工合同》及《补充协议》为据主张权利，合同约定工期为2017年6月30日至2017年12月28日，工程竣工验收日期为2018年11月9日。广济公司工期延误逾期竣工，应当承担违约责任。广济公司主张政府治理环保发布停止施工令导致工期延误，但施工工程中并没有依据合同约定提出工期顺延申请，在广济公司不能举证证明环保治理对工程工期具体影响的情况下，一审法院结合案件事实，参考合同约定、工程造价、当地建筑业市场行情、实际损失、环保因素、过错程度等因素，秉持公平、公正、合理原则，依法酌定确认广济公司承担违约金为135万元，符合法律规定。

龙盛公司与广济公司分别于2017年6月27日、2018年1月2日签订的两份《建设工程施工合同》施工范围并不一致。广济公司在（2021）鲁1481民初571号案件中提交2017年6月27日合同及补充协议并以此为据主张权利，认可2017年6月27日《建设工程施工合同》与2018年1月2日《建设工程施工合同》系并列关系且均已履行，因此广济公司主张2018年1月2日合同系对2017年6月27日合同工期的重新约定，没有事实依据，本院不予采信。

涉案工程经鉴定车间垫层、墙面质量存在不合格或不满足设计要求的情况，龙盛公司为此支付的鉴定费20000元应当由造成质量不合格或不满足设计要求的施工方广济公司承担。广济公司不应承担鉴定费的上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于龙盛公司支付的延期监理费15000元，该费用系因广济公司工期延误逾期竣工给龙盛公司造成的损失。广济公司已经承担了工期延误逾期竣工的违约责任，现龙盛公司没有主张其损失超出违约金135万元，故广济公司不能在135万元违约金之外再承担该项损失。广济公司该项上诉主张成立，本院予以支持。

综上所述，广饶广济建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持山东省乐陵市人民法院（2021）鲁1481民初1675号民事判决第一项，即“广饶广济建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向山东龙盛食品股份有限公司支付违约金1350000元；

二、撤销山东省乐陵市人民法院（2021）鲁1481民初1675号民事判决第三项，即“驳回龙盛公司的其他诉讼请求”；

三、变更山东省乐陵市人民法院（2021）鲁1481民初1675号民事判决第二项为：广饶广济建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向山东龙盛食品股份有限公司支付鉴定费共计20000元；

四、驳回山东龙盛食品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11540元，由山东龙盛食品股份有限公司负担3771元，广饶广济建筑工程有限公司负担7769元。二审案件受理费17265元，由山东龙盛食品股份有限公司负担189元，广饶广济建筑工程有限公司负担17076元。

本判决为终审判决。

审 判 长　郝全树

审 判 员　张小雪

审 判 员　高晓敏

二〇二一年十月三十日

法官助理　史洪军

书 记 员　王　洁