某某、甘肃临洮农村商业银行股份有限公司案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘民终193号

上诉人（原审原告、执行案外人）：***，女，1973年11月3日生，汉族，住临洮县洮阳镇新街**。

委托诉讼代理人：倾兆滨，甘肃恒亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张萌强，甘肃恒亚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：甘肃临洮农村商业银行股份有限公司，住所地临洮县洮阳镇北大街**。

法定代表人：扬某，该行董事长。

委托诉讼代理人：赵某1，该行员工。

委托诉讼代理人：赵某2，甘肃和乾律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：宕昌县金江水电有限责任公司，住，住所地宕昌县临江乡临江铺村/div>

法定代表人：金某，该公司总经理。

原审第三人（被执行人）：甘肃元盛建设工程有限公司，住，住所地临洮县洮阳镇线市街广福巷小区**楼**/div>

法定代表人：高某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周某，甘肃金轮盛律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：甘肃世荣晖房地产开发有限责任公司，住所地，住所地陇西县巩昌镇南大街**iv>

法定代表人：李某1（已故），该公司董事长。

委托诉讼代理人：李某2，系李某1之子。

原审第三人（被执行人）：金某，男，1951年3月14日生，汉族，，住临洮县玉井镇中营村金西社**

原审第三人（被执行人）：史永福，男，1962年3月10日生，汉族，住，住临洮县洮阳镇小东门外**/div>

原审第三人（被执行人）：高某，男，1971年7月28日生，汉族，住兰州，住兰州市城关区东岗东路****iv>

委托诉讼代理人：周某，甘肃金轮盛律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：周玉芳，女，1956年2月10日生，汉族，住××县，系李某1（已故）之妻。

委托诉讼代理人：李某2，系周玉芳之子。

原审第三人（被执行人）：李某2，男，1979年5月11日生，汉族，住××县，系李某1（已故）之子。

上诉人***因与被上诉人甘肃临洮农村商业银行股份有限公司（以下简称临洮农商行）、原审第三人宕昌县金江水电有限责任公司（以下简称金江水电公司）、甘肃元盛建设工程有限公司（以下简称元盛公司）、甘肃世荣晖房地产开发有限责任公司（以下简称世荣晖公司）、金某、史永福、高某、周玉芳、李某2案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省定西市中级人民法院（2020）甘11民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人张萌强，被上诉人临洮农商行及其委托诉讼代理人赵某1、赵某2，原审第三人元盛公司、高某的委托诉讼代理人周某，原审第三人史永福、原审第三人世荣晖房地产公司、周玉芳的委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼，金江水电公司及金某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销甘肃省定西市中级人民法院（2020）甘11民初152号民事判决，依法改判或发回重审，支持***所有诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由临洮农商行承担。事实与理由：一审判决认定***不享有足以排除强制执行案涉商铺第3-2-1号的民事权益，属于对本案基本事实认定不清，适用法律错误。第一，关于交付房款的事实，***提交的收据足以证明该事实，并且世荣晖公司对该事实当庭予以认可，足以证明案涉房屋之房款数额为585000元，***已支付房款532700元的事实（其中现金5万元为房款定金，银行转账48.27万元为房款，以上款项共6笔全部由世荣晖公司开具收款收据），剩余房款待办理完成不动产网签、缴纳税款后一并付清。关于转账记录问题，一审判决认为***没有提供转账记录以证明付款，二审***向法院提交付款记录。该房屋在法院张贴查封公告之前已领取了商铺钥匙、占有及装修；再者，由于一审时***认为收据足以证明付款事实且世荣晖公司对该事实系认可的，因而未提交付款记录。第二，一审判决依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释［2015］10号）第二十九条，以该房屋非用于居住为由认定***不具有排除强制执行权利属适用法律错误。***主张权利所依据的规定系《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释［2015］10号）第二十八条。***与世荣晖公司签订购房认购书的时间早于人民法院查封涉案房屋的时间；房屋买卖的真实意图明确，且已交付了房款，在人民法院查封之前***已合法占有涉案房屋；本案涉案房屋在***购买后一直未能将产权过户至***名下，目前没有证据证明***对此负有过错。因此，***提出的执行异议符合第二十八条所规定的要件。一审判决显属错误，依法应予以纠正。

临洮农商行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、一审判决适用第二十九条规定裁判案件适用法律正确，***主张可适用第二十八条裁判本案的上诉理由不能成立。二、如果***要强行适用第二十八条的规定，那么其亦不符合第二十八条（二）、（三）、（四）项的规定。1．第（二）项要求“在人民法院查封之前已合法占有该不动产；”***提供的用于证明其占有商铺的证据仅为一张写着“C101卷闸门钥匙一把”的收款收据。没有其他占有使用的证据。2．第（三）项要求“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”，***在一审期间仅提供了所谓的收据，没有提供其他能够证明从银行取现金，或是银行转账的证明。一审判决认定***支付房款证据不足完全正确。***既不能证明“已支付全部价款”，也没有“将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。”其主张执行异议同样不符合该规定。3．第（四）项要求“非因买受人自身原因未办理过户登记。”购房人要求转让方交付房产的请求本质上属于一般债权，一般债权原则上不应对抗其他已经采取查封措施的一般债权，但是国家为加大对物权期待权的特殊保护，特别规定了物权期待权优先于其他已经采取查封措施的一般债权，但同时为防止权利的滥用，对于物权期待权也进行了严格的限制，即要求买受人不能有过错。本案中，查封案涉房产的时间是2019年9月18日，世荣晖公司取得商品房预售许可证的时间是2017年9月22日，如果像***所说的是2018年1月15日签订的（商铺）认购书，那么***为什么在长达1年半的时间内都不去签订正式的商品房买卖合同，为什么不进行备案登记，其行为存在过错责任。对于有过错责任的***，是不具有对抗司法查封的权利的。

元盛公司、高某陈述称，已履行义务，与本案无关系。

世荣晖公司、周玉芳、李某2无答辩意见。

史永福陈述称，款已还，无其他意见。

***向一审法院起诉请求：1．确认***系案涉位于临洮县玉井镇店子村综合市××街综合楼第**号房产的所有权人，足以排除临洮农商行强制执行。房产总价58.5万元；2．中止定西市中级人民法院（2019）甘11执恢38号案件中对本案房屋的执行，临洮农商行不得执行以上房屋；3．本案诉讼费用由临洮农商行负担。

一审法院认定事实：2018年9月4日，经定西市中级人民法院主持调解，临洮农商行与金江公司、元盛公司、世荣晖公司、金某、高某、史永福、李书存、李某2等达成调解协议，并由定西市中级人民法院制作了（2018）甘11民初116号民事调解书，确认：一、由金江公司偿还临洮农商行借款本金1200万元及截止2018年6月20日的利息93.26万元，本息合计1293.2636万元。2018年6月21日以后的利息按合同约定的利率计算，息随本清；二、金某对上述借款在本金1200万元及相应利息范围内承担连带责任；元盛公司在300万元本金及相应利息范围内承担连带责任；世荣晖公司在600万元本金及相应利息范围内承担连带责任；高某在300万元本金及利息范围内承担连带责任；史永福在300万元本金及相应利息范围内承担连带责任。调解书生效后，2019年1月25日，元盛公司按照调解书的约定向临洮农商行支付300万元，代金江公司清偿了300万元借款本金，履行了自己的保证义务。2019年1月28日，史永福向临洮农商行代金江公司偿还借款本金300万元，履行了自己的保证义务。临洮农商行在申请强制执行过程中，定西市中级人民法院于2019年9月18日依法查封了世荣晖公司开发的位于临洮县玉井镇店子村综合市××街商铺17间，其中包括本案案涉房产第3-2-1号房产。2019年11月13日，定西市中级人民法院作出（2019）甘11执恢38号查封公告，并在案涉房产的卷闸门旁进行张贴，进行了公示。2018年1月15日，世荣晖公司与***签订玉峰商贸城（商铺）认购书一份，约定，由***购买临洮县玉井镇店子村综合市场临街综合楼3号楼C101号商铺，建筑面积86.71平方米，其中套内面积84.6平方米。***认购的该房产总价款58.5万元。***须在签订本认购书的同时向世荣晖公司付清定金5000元，该定金将于双方签订商品房买卖合同时转化为房款。付款方式：***应于签署本认购书之日起7日内付清总房款的50％，共计人民币45000元。并于30日内付清剩余的50％房款，共计人民币50万元。余款35000元整，在办理房产证时一次性付清。***得知其位于临洮县玉井镇玉峰综合市××街的商铺被定西市中级人民法院在执行案件中查封，于2019年12月16日向定西市中级人民法院提出书面异议，认为第3-2-1号房产属于***所有，不应作为被执行人世荣晖公司的财产被查封。与世荣晖公司签订《玉峰商贸城（商铺）协议书》后，***称已经支付购房款53.27万元，随后世荣晖公司也向其交付了该房产，现该房产由其占有使用。定西市中级人民法院的查封行为及后果，给其造成了严重的损失，请求定西市中级人民法院依法裁定中止对该房产的执行，并依法解除查封。定西市中级人民法院于2020年6月29日作出（2020）甘11执异5号之一执行裁定书，认为***虽然与世荣晖公司签订了商铺认购书，但其未在房屋管理部门办理合法有效的登记备案，该房屋目前仍然登记并显示相关权利主体均为世荣晖公司，该登记对外宣示世荣晖公司享有物权，且世荣晖公司在为李书存个人与临洮农商行贷款时，曾以登记在其名下的案涉土地使用权提供了抵押。人民法院对世荣晖公司名下且为临洮农商行设定抵押的土地使用权进行查封并无不当。***请求确认其系案涉房屋实际权利人的异议主张不能成立，其对世荣晖公司享有的权利不能排除人民法院的强制执行，裁定驳回了***的异议请求。

一审法院认为，本案是***提起的案外人执行异议之诉纠纷，***认为人民法院在执行定西市中级人民法院（2018）甘11民初116号原告临洮农商行诉被告金江公司、元盛公司、世荣晖公司、金某、高某、史永福、李书存、李明达金融借款合同纠纷一案中，查封的世荣晖公司位于临洮县玉井镇玉峰综合市××街商铺第3-2-1号房产属其所有，不应作为被执行人世荣晖公司的财产被查封。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释［2015］10号）第二十四条的规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。***称自己是案涉第3-2-1号房产的权利人，但因其与世荣晖公司签订的临街商铺认购书中约定的付款方式及付款金额存在矛盾，按照认购书的约定，***房屋总价为58.5万元，双方约定采用一次性付款的方式，约定***应于签署认购书之日起7日内付清总房款的50％，应为292500元；实际约定为45000元。双方约定于30日内付清剩余50％的购房款为292500元，该阶段又约定支付购房款50万元。由于该认购书约定的付款金额存在内在矛盾，致使合同的真实性降低。另外，***称向世荣晖公司支付了53.27万元的购房款，但其没有提供相应的银行转账记录，没有提供大额取款记录和大额余款记录，世荣晖公司也没有提供开具收据当日的银行进账单据和做账记录。这样到底***是否实际向世荣晖公司支付了购房款53.27万元，证据不足，无法认定，故***称自己是案涉房产的权利人其理由不能成立，不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释［2015］10号）第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形，且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案争议房产为世荣晖公司所开发，因竣工验收手续不够齐全，世荣晖公司一直没有办理房屋所有权登记手续。现***主张其对涉案房屋拥有所有权，虽然其与世荣晖公司签订了认购书，但由于该房屋是商铺并非用于居住的房屋，且***称已实际支付价款53.27万元的证据不足，故***就执行标的并不享有足以排除强制执行的民事权益。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费9650元，由***负担。

本院二审期间，***提交第一组证据：（2020）甘民终585号民事判决书、临洮县房地产事务中心调取的商品房预售许可证，用以证，用以证明李明强系案涉市场的实际投资人，公司委托的售房代理人。本院认为，（2020）甘民终585号民事判决为生效判决，在无证据证实该判决中认定事实错误的情形下，该份判决中认定案涉房产的实际投资建设人为李明强，李明强与世荣晖公司之间构成借名房地产开发关系，可以作为本案认定事实的依据。第二组证据：转账回单、交易明细，用以证明***已经支付了53.27万元购房款。本院认为，***提交的银行流水明细真实性予以认定，与本案的关联性在本院认为部分综合其他证据进行评述。第三组证据：“临洮焦点”微信公众号发布的“玉井镇玉峰集团玉峰农贸市场开业典礼”文章，签约照片，结婚证复印件，《房产租赁合同》、收租金微信支付电子凭证、营业执照、房屋现状照片，用以证明案涉房屋***装修后，租赁给马小军用于经营烤肉餐厅，***从马小军处收取租金。本院认为，微信公众号的文章仅能反应整体市场开业，不能证实***实际占有。《房产租赁合同》、收租金微信支付电子凭证、营业执照、房屋现状照片。因其所提交上述证据形成时间晚于人民法院查封时间，不能证明在人民法院查封前其已占有使用。至于***是否在人民法院查封前占有使用案涉房屋，本院将结合其他证据在本院认为中综合评述。临洮农商行提交商品房预售许可证1份，用以证明世荣晖公司取得商品房预售许可证的时间是2017年9月22日，***陈述签订（商铺）认购书的时间是2018年2月13日，而定西市中级人民法院查封案涉房产的时间是2019年9月18日。***在长达1年半的时间内不去签订正式的商品房买卖合同，不进行备案登记，其行为明显存在过错责任。不符合异议复议规定第二十八条第四项要求“非因买受人自身原因未办理过户登记。”本院认为，预售许可证仅能证明世荣晖公司取得预售许可证的时间，而无法证明未办理过户登记系***自身原因造成。

一审查明事实与二审查明事实基本相同，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起实施，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷，应依据民法典施行前、民事行为发生时的法律、司法解释对本案进行裁判。根据当事人的诉讼请求及抗辩意见，本案二审争议的焦点为：***对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。

首先，法律适用的问题。临洮农商行对案涉执行标的物并未享有优先受偿权，对世荣晖公司仅享有一般金钱债权，因此《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释［2015］10号）第二十八条、二十九条均可适用，一审排除适用第二十八条不当。

其次，***是否享有排除强制执行的民事权益。在金钱债权执行中，买受人如果对登记在被执行人名下的不动产提出异议，必须同时满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释［2015］10号）第二十八条规定的四项条件，才能排除执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释［2015］10号）第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据庭审调查及分析认定的证据。本院认为，***对案涉房屋足以排除人民法院的强制执行：1．在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。***与世荣晖公司于2018年1月15日签订的《玉峰商贸城（商铺）认购书》，具有房屋买卖合同的要件，合同双方均予以认可，签订时间早于人民法院查封时间2019年9月18日，无证据证明存在违背当事人意愿及法律法规规定的情形，属真实有效的合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］7号）第五条：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，应当认定《玉峰商贸城（商铺）认购书》合法有效。至于所查封房号3-2-1房号与合同约定综合市场临街综合楼3号楼C101号商铺名称不同的问题，因房号仅是标的物的代称，而***实际占有的房屋与查封的房屋具有同一性、排他性即可。2．在人民法院查封之前已合法占有该不动产。***一审时提交2018年4月14日《收款收据》，载明“商铺C101卷闸门钥匙一把”。经审查，C101与《玉峰商贸城（商铺）认购书》中显示的房号相同，且因本案与另案李锦华、辛治平属系列案，经征得各方当事人同意后，一并开庭审理，李锦华在二审中提交《玉峰集团玉峰农贸市场销控表》，可以证实C101与查封房号3-2-1一致。本院认为，虽然名称不同但地理位置指向明确；且根据现有证据，法院查封的房号均以数字表述，未出现以字母表述的情形，表明存在查封楼号与预制房号编号方式不同的情形，亦无证据证实C101系***所主张房屋之外存在的其他房屋。一审认定不当，本院予以纠正。***所提交的2018年4月14日《收款收据》、李锦华提交的《玉峰集团玉峰农贸市场销控表》可以形成证据链条，证实***在人民法院查封之前已合法占有该不动产。3．已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。***的《认购合同书》中约定购房款为585000元。***主张已交纳532700元。对于5327000元的支付，***一审时提供世荣晖公司的收据并加盖有甘肃鑫世荣晖房地产管理经纪有限公司的财务章。对***二审中提交打款凭证分析如下：第一笔2018年1月15日，现金5000元，1月19日现金45000元。根据***提交的现金取款单显示日期与收据日期相符，可以证实***以现金形式交款。第二笔2018年4月14日，***通过银行转账向李明强账户转款100000元。因（2020）甘民终585号民事判决已确认李明强系涉案房产所在建设项目的实际投资人，李明强与世荣晖公司之间系借名房地产开发关系，世荣晖公司亦认可李明强收取购房款，且世荣晖公司股东李书存与李明强签订的《玉峰市场联建协议书》，李明强负责市场的投资、建设、运营。因而，李明强以及其相关企业收取购房款的行为即为世荣晖公司收取房款。第三笔2018年2月8日、2月14日，现金存入李明强个人账户167700元、115000元、100000元，结合一审时***提供的收据，虽提交的收据日期为2月6日、2月8日、2月14日金额分别为146143元、136557元、100000元，但先开收据后交款的方式在市场交易中亦属常见，金额总额亦与银行存款单金额总额相同，李明强本人对此亦未提出异议，可以认定***已以存入现金的方式向李明强支付现金382700元。李明强作为实际投资人，其收取房款的行为世荣晖公司予以认可，李明强账户现金存入的382700元，应认定为***就涉案房屋的交款行为。对于剩余未付款532700元，《玉峰商贸城（商铺）认购书》载明剩余35000元于办理产权证出证时一次性付清。故，根据合同约定，***只需支付550000元即可，因未办理产权证，35000元付款条件未成就。对于目前***未支付的17300元，其亦表示愿意按照人民法院的要求交付执行。综合上述几点，***付款满足第三项条件。但其应将剩余价款17300元按照人民法院的要求交付执行。4．非因买受人自身原因未办理过户登记。临洮农商行认为，***购房时世荣晖公司已取得预售许可证，具备办理备案登记的条件，***从购房到人民法院查封期间一直未办理备案登记自身存在过错。本院认为，备案登记是房管部门的行政管理手段，备案登记不具有物权变动的效力，而第四项所指为“过户登记”，二者非同一概念。而案涉房屋不能办理过户登记的主要原因系未进行竣工验收，此点非房屋购买人***的过错造成，因此***非因自身原因未办理过户登记。

综上，***满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释［2015］10号）第二十八条规定的四项条件，享有排除强制执行的民事权益，其主张不得执行案涉标的物的上诉请求及理由成立，本院予以支持，一审适用法律错误，认定不当，本院予以纠正。

另，关于***要求确认其为案涉房屋的所有权人的诉讼请求。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，***与世荣晖公司虽已签订《玉峰商贸城（商铺）认购书》，但该合同只是物权变动的原因行为，不能直接发生物权变动的法律效果，故其主张确认其为案涉房屋所有权人的诉讼请求不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项、第三百一十四条第一款规定，判决如下：

一、撤销甘肃省定西市中级人民法院（2020）甘11民初152号民事判决；

二、不得执行玉井镇店子村综合市场临街综合楼第3-2-1房号房产；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费9650元，二审案件受理费9650元，均由被上诉人甘肃临洮农村商业银行股份有限公司负担。

甘肃省定西市中级人民法院作出的（2020）甘11执异5号之一执行异议裁定于本判决生效时自动失效。

本判决为终审判决。

审判长　王　　银　　伟

审判员　   　 芦晨

审判员　    盖维张

二〇二一年六月二十三日

书记员　    赵晶晶