某某、湖北新成石墨有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省兴山县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂0526民初6号

原告：***，男，汉族，1961年7月30日出生，住湖北省宜昌市点军区。

委托诉讼代理人：杨林（系***之子），特别授权代理。

委托诉讼代理人：范亮亮，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。

被告：湖北新成石墨有限公司，住所地兴山县水月寺镇龙头坪村四组。

法定代表人：岳兵，公司董事长。

委托诉讼代理人：朱军，湖北弘发律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘勇，湖北七君律师事务所律师。

第三人：中阳汇通建设工程有限公司，住所地宜昌市点军区街办卷翘河村三组。

法定代表人：田超，公司执行董事。

委托诉讼代理人：廖全玉，公司监事。

原告***与被告湖北新成石墨有限公司（以下简称湖北新成石墨公司）、第三人中阳汇通建设工程有限公司（以下简称中阳汇通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用普通程序程序，组成由审判员李忠担任审判长，审判员任联龙、人民陪审员黄德广参加的合议庭，于2021年1月26日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杨林、范亮亮，被告湖北新成石墨公司的委托诉讼代理人朱军、潘勇，第三人中阳汇通公司的委托诉讼代理人廖全玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告湖北新成石墨公司向原告***支付工程款7521781.52元；2.本案诉讼费由被告湖北新成石墨公司承担。事实与理由：2014年12月25日，原告***以宜昌智隆建设有限公司名义与兴山县新成石墨有限公司签订《土石方工程施工合同》，约定由原告承包该公司选矿厂场地平整土石方工程，工程范围为河道改造、选厂平整、生活区平整，工程量包括挖方、填方和挡土墙。兴山县新成石墨有限公司于2015年8月27日名称变更为湖北新成石墨有限公司。原告以宜昌江南建筑工程有限公司名义分别于2015年9月15日、2016年4月21日、2017年4月13日、2017年5月23日与被告湖北新成石墨公司订立四份《建设工程施工合同》，约定由原告承包湖北新成石墨公司以下工程：1.东冲河石墨矿办公室、住宅楼、食堂、澡堂新建工程；2.东冲河石墨矿破碎车间、球磨矿仓、筛分车间、主厂房、烘干车间、成品仓库新建工程；3.东冲河石墨矿选矿区混凝土路面及厂区硬化工程；4.东冲河石墨矿配电房、皮带通廊新建工程。2015年9月16日，宜昌江南建筑工程有限公司（甲方）与***（乙方）签订《建设工程项目内部承包协议》，该协议第三条约定由乙方承担主合同规定的承包方范围内的一切风险和责任，乙方自主经营、自负盈亏、独立承担工程实施过程中的全部责任。乙方承担上交甲方工程总造价1%管理费，支付方式根据每期施工进度款按比例扣留或预收。双方分别于2016年4月23日、2017年4月28日、2017年5月17日签订三份《内部经营管理承包合同》，三份合同均约定由甲方（宜昌江南建筑工程有限公司）成立“湖北新成石墨有限公司东冲河石墨矿工程项目部”，乙方（***）为该项目部的经营管理负责人，乙方有权依照合同的约定，自主经营管理该项目部。乙方向甲方缴纳的工程项目经营管理费按照实际到账工程款的1%扣取。

另查明，宜昌江南建筑工程有限公司于2017年10月19日更名为中阳汇通建设工程有限公司。2017年9月15日，原告向湖北新成石墨公司提交《建筑安装工程决算书》，湖北新成石墨公司经审价同意按9186264元结算。2018年11月8日，原告向湖北新成石墨公司提交《选矿厂基建验收结算书》，湖北新成石墨公司经审价同意按14622441元结算。截止2019年4月，湖北新成石墨公司已向原告支付工程款15286923.48元，尚欠付工程款7521781.52元。中阳汇通公司已向原告收取挂靠管理费113400元。

原告认为，一、综合全案事实与证据，原告作为案涉工程的实际施工人与发包方湖北新成石墨公司之间直接形成事实上的建设工程施工合同关系，有权直接向发包方主张权利。主要理由：行政法规禁止借用资质承包建设工程，属于认定合同效力和行政处罚的依据，但不能仅以存在挂靠关系否定挂靠人享有的请求权，根据法律规定，在处理挂靠施工问题时，应当结合发包人是否知道挂靠的事实来做出相应的认定，如果发包人知道挂靠的事实，则属于通谋虚伪行为，挂靠人与发包人之间形成事实上的施工合同权利义务关系。有以下几个方面可以证实：1.土石方工程合同载明的委托代理人为同一人***；2.土石方工程、房建工程合并办理工程量增加手续，合并办理竣工验收交付，合并办理工程款结算；3.所有的工程款的支付均指向***，尤其是在湖北新成石墨公司收到协助执行通知书后，仍然将超出冻结额度的工程款支付给***本人；4.湖北新成石墨公司出具的两份情况说明、与湖北新成石墨公司实际控制人岳新卿的谈话录音，能够充分证明湖北新成石墨公司对***挂靠的事实和身份是明知的，湖北新成石墨公司仅强调系因法院冻结不能向***支付，故原告作为挂靠人有权直接向湖北新成石墨公司要求支付工程款，中阳汇通公司不享有请求支付工程款的权利。二、原告***与中阳汇通之间成立挂靠关系，即借用资质的关系，中阳汇通公司只出借资质，***支付管理费，其他所有事项均由***负责，中阳汇通均未参与。内部承包的对象是建筑企业的分支机构或者职工，原告与中阳汇通公司之间不存在劳动关系、社保关系，原告先后借用两家公司资质与湖北新成石墨公司签订建设工程施工合同，原告不可能同时系两家公司的员工，故***与中阳汇通公司并非以内部承包方式承包案涉该工程。三、***的起诉不构成重复起诉。本案是施工合同纠纷，是给付之诉，另案劳动部门为解决农民工工资形成的仲裁调解属另一法律关系，劳动仲裁文书本质上是维护社会稳定问题，没有涉及本案建筑工程合同问题，因此不存在重复起诉的问题。

被告湖北新成石墨公司辩称：1、***不是本案适格原告。***与湖北新成石墨公司不存在任何合同关系，该建设项目系湖北新成石墨公司与中阳汇通公司直接签订《建设工程施工合同》，***并非合同当事人；***与中阳汇通公司之间属于内部挂靠关系确认无疑，双方之间签订的《内部经营管理承包合同》足以证实；《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条中仅明确了转包或违法分包情形下，实际施工人可以突破合同相对性，未明确规定挂靠法律关系下可以突破合同相对性，因此，***只能依据其与中阳汇通公司之间的内部承包协议，向中阳汇通公司请求支付工程款，而不能直接向湖北新成石墨公司请求支付工程款。2、***此次起诉违背一事不再理的原则。兴山县劳动仲裁委做出三份调解书中确认湖北新成石墨公司未支付的工程款中，大部分为第三人中阳汇通公司欠付的劳务工资，要求中阳汇通公司拨付至劳动局，支付主体为中阳汇通公司，而中阳汇通公司未支付劳务工资，***向人民法院申请了强制执行，中阳汇通公司收到了执行通知书，表明该工程的工程款应该由湖北新成石墨公司支付给中阳汇通公司，再由中阳汇通公司支付给***，***又以同一事实向人民法院提起诉讼，违背了“一事不再理”原则；且如果法院支持***的诉讼请求，将与已经进入执行程序的执行依据相冲突。湖北新成石墨公司已经向中阳汇通公司支付工程款16286923.48元，下余工程款7521781.52元未支付的原因是宜昌市夷陵区人民法院、点军区人民法院、兴山县人民法院向湖北新成石墨公司发出了协助执行通知书，将中阳汇通公司的工程款冻结；因此，***是上述执行案件的案外人，应当通过执行异议程序来确认本案的支付关系，而不是另行起诉。

第三人中阳汇通公司述称：***并非中阳汇通公司的员工，双方不存在劳动关系。***与中阳汇通公司之间系挂靠关系，案涉湖北新成石墨公司建设项目是***个人承包的，***是该工程实际施工人，中阳汇通公司只是提供公司资质，以公司名义签订合同，中阳汇通公司只收取1%的管理费，并没有参与工程施工管理，所有工程均由***组织资金、人员、机械设备完成，工程质量控制都是***与湖北新成石墨公司对接，所有的财务往来都是***直接与湖北新成石墨公司接洽，因税收政策管理的要求，湖北新成石墨公司将工程款支付至中阳汇通公司后，中阳汇通公司逐笔扣除1%管理费后，全额支付给***，工人工资支出均是由***个人负责，公司未参与。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告***向本院提交如下证据：

证据一.企业基本信息，用于证明兴山县新成石墨有限公司于2015年8月27日变更企业名称为湖北新成石墨有限公司，宜昌江南建筑工程有限公司于2017年10月19日变更企业名称为中阳汇通建设工程有限公司；

证据二.《土石方工程施工合同》一份、《建设工程施工合同》四份，用于证明原告分别以宜昌智隆建设有限公司、中阳汇通建设工程有限公司（原宜昌江南建筑工程有限公司）名义承接了被告湖北新成石墨公司（原兴山县新成石墨有限公司）土石方和房建工程，施工合同约定了施工范围、工期、工程价款等主要内容；

证据三.《建设工程项目内部承包协议》一份、《内部经营管理承包合同》三份，用于证明原告通过签订内部承包协议方式借用中阳汇通建设工程有限公司（原宜昌江南建筑工程有限公司）的建筑企业施工资质，全风险承包被告湖北新成石墨公司房建工程，按照实际到账工程款的1%缴纳管理费；

证据四.2017年9月12日关于矿山工程工程量核算协议，用于证明原告与被告副总经理罗伟就土石方、房建桩基和外墙保温的工程量增加问题达成共识并签订协议；

证据五.建筑工程竣工验收报告，用于证明案涉工程的主厂房部分于2018年6月14日竣工验收合格；

证据六.《建筑安装工程决算书》、《宜昌新成石墨有限责任公司矿山选矿厂基建验收结算书（三）》，用于证明2017年9月15日，原告就土石方和房建一期工程向湖北新成石墨公司提交《建筑安装工程决算书》，被告经审价同意按9186264元结算；2018年11月8日，原告就房建二期向湖北新成石墨公司提交《选矿厂基建验收结算书》，被告经审核同意按14622441元结算；

证据七.《对账情况说明》、中国农业银行交易明细清单，用于证明：1、2019年4月24日，被告确认原告施工的土石方工程总价为250万元，已付清；房建工程总价为21308687元，截止2019年3月31日被告已支付12814017.40元，未付工程款余额为8494669.60元。该对账情况是原告与新成石墨达成的，部分款项是向***个人账户付款。2、2015年10月22日，被告向原告个人账户支付土石方工程款50万元，分别于2019年3月22日、5月17日支付房建工程款50万元、350303.08元，除了银行承兑汇票之外的130余万款项是打给***个人账户。

证据八.《关于的回复函》复印件,用于证明：被告对原告发送的《付款请求函》予以书面回复，告知原告被告因收到宜昌市夷陵区人民法院协助通知书要求冻结应付工程款7521781.52元，暂不能向原告付款，待收到法院解除通知后向原告付款；

证据九.湖北新成石墨公司出具《情况说明》，用于证明：被告明知且认可原告分别挂靠宜昌智隆建筑有限公司、中阳汇通建设工程有限公司承接了案涉土方施工和房屋建筑合同，上述工程由原告进行材料采购、设备租赁、组织施工、工程结算。2018年7月原被告对工程进行验收并交付使用，双方对最终工程价款结算均予以确认；

证据十.《委托付款函》、《说明》、《石墨矿基础建设欠款明细确认总表》，用于证明：2019年4月24日对账后，被告于2019年5月20日按照原告的要求代原告向宜昌楚浚通商贸有限公司支付银行电子承兑汇票279000元，结合证据七原告当天退回被告79000元，被告实际付款20万元；2019年5月16日原被告确认，由被告代原告支付场内转运及劳务费用422525元；加上被告2019年5月17日支付房建工程款350303.08元，被告在对账后已向原告支付超出冻结应付工程款7521781.52元以外的全部工程款；

证据十一.《税收完税凭证》、《缴款明细》、养老保险参保人员缴费信息电子打印件证明（2014-2021年度），用于证明：原告***2014年度至2021年度以个人名义缴纳养老保险，与宜昌智隆建设有限公司、中阳汇通建设工程有限公司不存在劳动人事关系；

证据十二.《债务债权支付协议》，用于证明***已自行决定处分了案涉工程有关的工程价款１７４２６９元，***对工程款有自主决定权，无需得到中阳汇通公司的授权；

证据十三.宜昌江南建筑工程有限公司出具的《收据》七份、中阳汇通公司出具的《收据》四份，用于证明中阳汇通公司已向***收取１％管理费共计１１３４００元；

证据十四.2021年1月23日，***、杨林与岳新卿（新成石墨实际控制人）谈话录音光盘一份，用于证明案涉施工合同的磋商、订立、履行、有关工程款的结算均由***和新成石墨公司的岳新卿决定的，湖北新成石墨公司对***的借用资质挂靠施工是明知且认可的，新成石墨的岳新卿不能到庭陈述是受到湖北银行的干预；

证据十五.原告之子杨林建设银行62×××71号银行卡、招商银行账号为62×××53银行卡2015年1月-2019年12月交易流水，原告之妻刘云红三峡农商行62×××131号银行卡2015年1月-2018年12月交易流水，刘云红农业银行62×××74号银行卡、建设银行62×××65号银行卡2020年1月19日交易明细，杨林持有的户名为中阳汇通公司的账号17×××68对公账户2016年11月21日至2020年7月27日交易流水，用于证明湖北新成石墨公司将工程款付给中阳汇通公司11×××74账户后，中阳汇通第一时间转到杨林持有的对公账户17×××68中，杨林在收款后第一时间将款项转支杨林或刘云红的个人账户自行支配使用；2020年1月19日支付给兴山县人民法院的劳动仲裁的十万元，系实际施工人***实际支付；***借用资质，工程款的支配均由***自由支配，中阳汇通只是收取结算款的1%管理费。

被告湖北新成石墨公司向本院提交以下证据：证据一.财务凭证，用于证明湖北新成石墨公司支付的所有费用，江南公司与中阳汇通公司均向湖北新成石墨公司开具有收据、授权委托书；

证据二.宜昌市夷陵区人民法院《协助执行通知书》三份、宜昌市点军区人民法院《协助执行通知书》、兴山县人民法院《协助执行通知书》，用于证明案涉七百余万元属于中阳汇通公司；

证据三.宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初439号民事调解书、民事裁定书、协助执行通知书、（2019）鄂0506执异13号执行裁定书、（2019）鄂0506民初２43４号民事判决书及开庭笔录，宜昌市中级人民法院（2020）鄂05民终198号民事裁定书，宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初４３５号民事判决书，宜昌市中级人民法院（2021）鄂05民终26号民事判决书，用于证明：１、原告多次表明原告与第三人中阳汇通是内部承包关系，被告属于发包人，第三人属于承包人，原告属于内部承包关系；２、原告提交的兴山县仲裁委员会调解书三份，要求第三人中阳汇通公司支付劳务工资，由此可见，被告湖北新成石墨公司应当将工程款支付给第三人中阳汇通公司，而不是支付给***。

第三人中阳汇通公司未向本院提交证据。

对当事人无异议的证据，本院予以确定并在卷佐证。对当事人有异议的证据综合全案证据予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月25日，宜昌智隆建设有限公司与兴山县新成石墨有限公司签订《土石方工程施工合同》，其中***在宜昌智隆建设有限公司的委托代理人处签名，宜昌智隆建设有限公司加盖印章，法定代表人未在合同上签名，兴山县新成石墨有限公司的法定代表人岳兵、委托代理人朱家海分别在合同上签名，并加盖公司印章。双方合同约定由宜昌智隆建设有限公司承建兴山县新成石墨有限公司选矿厂场地平整土石方工程，工程范围为河道改造、选厂平整、生活区平整，工程量包括挖方、填方和挡土墙，实行单价包干，以实际完成的工程量结算。随后，***组织资金、人员、机械设备进行施工。兴山县新成石墨有限公司于2015年8月27日变更企业名称为湖北新成石墨有限公司。湖北新成石墨公司与宜昌江南建筑工程有限公司分别于2015年9月15日、2016年4月21日、2017年4月13日、2017年5月23日签订四份《建设工程施工合同》，约定宜昌江南建筑工程有限公司承建湖北新成石墨公司的以下工程：①东冲河石墨矿办公楼、住宅楼、食堂、澡堂新建工程，合同签约价为4445118元；②东冲河石墨矿破碎车间、球磨矿仓、筛分车间、主厂房、烘干车间、成品仓库新建工程，合同签约价为10346400元；③东冲河选矿区混凝土路面及厂区硬化工程，单价包干据实结算；④东冲河石墨矿配电房、皮带通廊新建工程，合同签约价为2080000元。合同约定四个工程均不预付工程款，由乙方全垫资施工，工程竣工验收后除预留5%质保金外，余款一次性付清，质保期一年，质保期满后十四天内，无息退付质保金。双方并对施工技术质量、工期、双方责任义务、违约责任等进行了约定。2015年9月16日，宜昌江南建筑工程有限公司（甲方）与***（乙方）签订《建设工程项目内部承包协议》,该协议第三条约定由乙方（***）承担主合同规定的承包方范围内的一切风险和责任,乙方自主经营、自负盈亏、独立承担工程实施过程的全部责任。乙方承担上交甲方工程总造价1%管理费,支付方式根据每期施工进度款按比例扣留或预收。第七条约定,工程所需的所有材料均由乙方自行采购，乙方不得私自以甲方名义与任何单位和个人签署协议、用工合同、承诺、经济等一切往来凭证,若违反,造成的一切经济纠纷和法律纠纷由乙方负责，同时由此引起的甲方或甲方项目部连带责任及损失也由乙方负责。乙方负责合同履行过程中的一切债权债务和纠纷的处理，承担合同履行过程中的一切违约、违法责任。乙方负责聘用人员的工资待遇及社会保险等,若乙方与聘用人员发生纠纷（包括拖欠工资、发生工伤赔偿等）,责任由乙方自行承担，若因此给甲方造成损失的，乙方必须无条件予以赔偿。甲方与发包人签订的主合同条款同样约束乙方，乙方按照本合同要求负责本合同范围内全部工程的组织、施工、管理，并对本合同范围内的工程质量、进度、安全环保、文明施工、民工工资发放等承担全部责任，对甲方负责……。双方分别于2016年4月23日、2017年4月28日、2017年5月17日签订三份《内部经营管理承包合同》，三份合同均约定由甲方（宜昌江南建筑工程有限公司）成立“湖北新成石墨有限公司东冲河石墨矿工程项目部”，乙方（***）为该项目部的经营管理负责人,乙方有权依照合同的约定，自主经营管理该项目部。乙方承担该项目的全部经营风险。承包方式为采用包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包项目债权债务、包违约责任、包项目盈亏的等风险承包方式。甲方与建设方签订《建设工程施工合同》中约定的各项保证金（诸如：质量保证金、农民工工资保证金、安全保证金等）均由乙方以甲方名义向建设方缴纳，建设方依据本合同约定返还至甲方账户后三日内甲方无条件返还乙方（不计利息）。乙方应在甲方开设的临时账户内进行资金往来运作，每月5日之前就上月产生的材料费、机械费、劳务费等各项费用票据（包括合同、税务发票、工资审核明细单、付款凭证等）上报甲方，乙方须在提供票据上签批审核意见并签名。乙方向甲方缴纳的工程项目经营管理费按照实际到账工程款的1%扣取……。甲方根据项目实际情况，对于项目在银行开设银行专户,其银行账户实行甲方与乙方共同管理（以下称“共管账户”）,乙方对于项目的各项费用支出均从该账户中支付，甲方与建设方合同义务履行完毕且与乙方办理完全部财务结算后甲方自行办理销户。乙方主持工程竣工验收及备案工作，并承担所发生的的全部费用。双方并对各自权利义务、安全管理、违约责任等进行了约定。***筹措资金、组织人员、机械设备，先后完成了上述五项工程施工,并经湖北新成石墨公司竣工验收合格。2017年9月15日，***与湖北新成石墨公司对场地平整、挡土墙、办公楼、宿舍楼、食堂澡堂及附属工程进行工程款结算，结算金额为9186264.53元；2018年11月8日,***与湖北新成石墨公司对矿山选矿厂石墨矿破碎车间、球磨矿仓、筛分车间、主厂房、烘干车间、成品仓库新建工程、配电房、皮带通廊新建工程、厂房前场地道路硬化工程等进行工程款结算,结算金额为14622441元,上述五个建设项目工程价款总额为23808705.53元,其中场地平整、挡土墙的工程总价为2500018.53元,下余四项工程工程款总价为21308687元。2019年4月24日,经***与湖北新成石墨公司对账,双方确认：场地平整、挡土墙工程价款2500000元已全部结清；办公楼、生活区、选矿厂厂房等建筑工程工程价款21308687元,湖北新成石墨公司已支付工程款12814017.40元，未付工程价款余额8494669.60元，未开具增值税专用发票金额9542441.10元。经本院审查，湖北新成石墨公司已支付工程款12814017.40元系以承兑、转账方式支付，收据均由***出具并加盖中阳汇通公司印章,其中转账支付的均支付至中阳汇通公司11×××74账户,中阳汇通公司收到工程款后,立即转至杨林持有的户名为中阳汇通公司的17×××68号账户（即“共管账户”）中，杨林在收款后当即将款项转至杨林或刘云红的个人账户,自行支配使用。***支付材料款、工资均通过该“共管账户”支付，交易模式为：由杨林账户或刘云红账户将待付资金转入“共管账户”一笔,当即支付一笔。

宜昌江南建筑工程有限公司于2017年10月19日更名为中阳汇通公司。截止2018年9月19日，中阳汇通公司共计收取***管理费113400元。

2019年1月28日，宜昌市夷陵区人民法院受理湖北银行股份有限公司宜昌晓溪塔支行（以下简称湖北银行晓溪塔支行）与中阳汇通公司、宜昌平湖担保投资有限公司（以下简称平湖担保公司）、田超、田爱国、汪家梅、田胜、黄云娇金融借款合同纠纷一案，并根据湖北银行晓溪塔支行财产保全申请，作出（2019）鄂0506民初439号民事裁定书，向湖北新成石墨公司下达协助执行通知书，暂停支付中阳汇通公司在湖北新成石墨公司的应得工程款7521781.52元。2019年3月11日，宜昌市夷陵区人民法院就该案作出（2019）鄂0506民初439号民事调解书，已经发生法律效力。调解书确定的协议内容：一、中阳汇通公司定于2019年4月11日前向湖北银行晓溪塔支行返还借款本金6798800元，支付截至2019年1月25日的利息211258.54元、罚息492488.05元、复利19234.93元。并以6798800元为基数自2019年1月26日起按年利率10.6875%向湖北银行晓溪塔支行支付利息，自2019年1月26日起按年利率10.6875%向湖北银行晓溪塔支行支付复利。二、中阳汇通公司定于2019年4月11日前向湖北银行晓溪塔支行案件受理费、财产保全费、律师费等合计390000元。三、由平湖担保公司、田超、田爱国、汪家梅、田胜、黄云娇对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。四、湖北银行晓溪塔支行对平湖担保公司的账户11×××14内资金享有优先受偿权。五、湖北银行晓溪塔支行自愿放弃其他诉讼请求。案件受理费64452元，减半收取计32226元、财产保全费5000元，合计37226元，由湖北银行晓溪塔支行负担。2019年4月24日，因被执行人中阳汇通公司、平湖担保公司、田超、田爱国、汪家梅、田胜、黄云娇未履行生效法律文书确定的义务，湖北银行晓溪塔支行申请宜昌市夷陵区人民法院强制执行。在执行过程中，宜昌市夷陵区人民法院对湖北新成石墨公司发出停止支付中阳汇通公司工程款7521781.52元的通知，***以系实际施工人，工程款不属于中阳汇通公司为由，于2019年5月23日提出中止执行工程款7521781.52元的异议。宜昌市夷陵区人民法院经审理，于2019年6月26日作出（2019）鄂0506执异13号民事裁定书，裁定中止对中阳汇通公司在湖北新成石墨公司四个工程项目剩余工程款的执行。湖北银行晓溪塔支行不服该裁定，遂向宜昌市夷陵区人民法院提起执行异议之诉，宜昌市夷陵区人民法院经审理，于2019年9月27日作出（2019）鄂0506民初2434号民事判决书，判决驳回湖北银行晓溪塔支行的诉讼请求。湖北银行晓溪塔支行不服该判决，上诉至宜昌市中级人民法院，宜昌市中级人民法院经审理，于2020年4月3日作出（2020）鄂05民终198号民事裁定书，撤销原判决，发回宜昌市夷陵区人民法院重审。宜昌市夷陵区人民法院经审理，于2020年10月10日作出（2020）鄂0506民初435号民事判决书，判决准予对中阳汇通公司在湖北新成石墨公司四个工程项目剩余工程款的执行，***不服该判决，上诉至宜昌市中级人民法院，宜昌市中级人民法院于2021年2月23日作出（2021）鄂05民终26号民事判决书，驳回上诉，维持原判。同时，***于2021年1月4日向本院提起诉讼，以案涉工程款属于***所有为由，要求湖北新成石墨公司向其支付下余工程款7521781.52元。

同时查明，2019年底，案涉湖北新成石墨公司工程黄永清劳务班组、杨开新劳务班组、***等16人分别作为申请人以索要工人工资为由，以中阳汇通公司为被申请人，向兴山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，兴山县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月26日作出兴劳仲调字[2019]103号、104号、105号调解书，确认被申请人中阳汇通公司在调解书生效三日内将拖欠申请人黄永清劳务班组、杨开新劳务班组、***等16人的劳务工资（分别为3280000元、250000元、1780000元）拨付兴山县人力资源和社会保障局账户。后黄永清、杨开新分别向兴山县人民法院申请执行仲裁调解书，***之妻刘云红于2020年1月19日向兴山县人民法院汇入案件款10万元；***等16人向宜昌市点军区人民法院申请强制执行，经***等16人同意，宜昌市点军区人民法院于2020年12月8日裁定终结（2020）鄂0504执62号案件的本次执行程序。

2019年5月17日，湖北新成石墨公司向***账户支付350363.08元、以承兑方式支付200000元，并代扣代付***欠黄达金等10人的工资422525元，至此，案涉湖北新成石墨公司四项建设工程的工程款，除被人民法院冻结的工程款7521781.52元以外，湖北新成石墨公司全部结清。

岳新卿系湖北新成石墨公司的法定代表人岳兵之父，案涉2015年9月15日、2017年5月23日签订的二份《建设工程施工合同》由岳新卿代表公司签订并在合同上签名，五项工程二次验收结算均由岳新卿最终签字确认，岳新卿系湖北新成石墨公司的实际控制人。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点：一是本案原告***的诉讼主体资格是否适格；二是本案原告***本次起诉是否构成重复起诉的问题；三是案涉建设工程的合同当事人、合同效力评析及诉争工程款的归属问题。

一、关于原告***的诉讼主体资格是否适格的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条规定：“申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。”第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”表明案外人在提起执行异议之诉时，可以同时提起确认其权利的诉讼请求，也可选择另诉，而在申请执行人提起执行异议之诉情形下，案外人是不能提起确认其权利的诉讼请求的，只能是另行提起确权诉讼。本案所涉的执行异议之诉是申请执行人提起的执行异议之诉，***作为案外人，有权另案提起确权之诉，因此***提起本案诉讼的原告主体资格适格。同时，***主张案涉四份建设工程施工合同的合同当事人意思表示不真实，存在通谋虚伪行为，涉及***、中阳汇通公司、湖北新成石墨公司三方之间法律关系的判别，由于湖北新成石墨公司并非案涉执行异议之诉的当事人，因此该权属争议在案涉执行异议之诉中无法全面审查、裁判，案涉执行异议之诉解决的是是否许可对执行标的的强制执行问题，各方当事人之间实体法律关系并非申请人执行异议之诉的诉讼标的，该执行异议之诉的判决对案涉工程款的归属所做的分析认定，也只是具有证明作用，而不具有即判力，因此，对本案工程款归属争议的裁判与案涉执行异议之诉的生效判决并不存在冲突，只是影响执行能否得以实现。另外，建设工程的价值中相当一部分是包括农民工在内的建筑工人劳务的物化，实际施工人和能够劳务的物化成果由发包人享有，基于保护实际施工人、农民工的权益考量，兼顾公平原则，应当允许实际施工人向发包人主张权利。

二、关于原告***本次起诉是否构成重复起诉的问题。根据本案查明的事实，***作为案外人于2019年5月23日以其系实际施工人，工程款不属于中阳汇通公司为由提出中止执行的异议，执行异议获得支持后，申请执行人不服提起执行异议之诉，2019年9月经人民法院判决驳回诉讼请求，申请执行人不服提起上诉，在二审期间，***等16人、杨开新班组、黄永清班组于2019年12月26日为清欠农民工工资事宜到兴山县劳动部门寻求解决，后形成三份仲裁调解书，综合仲裁申请人陈述、中阳汇通公司的答辩意见，表明***等人仲裁目的实质是阻却执行，以化解农民工工资的方式实现其实体权益。***已提出执行异议，明知执行异议之诉尚在二审审理阶段，又引导工人申请仲裁索要工资，自己也参与其中，该维权方式不当，且明显存在虚假意思表示，但是***申请仲裁追索工资的行为并不当然表明其对案涉工程款的实体权益的放弃，因此***的本次起诉不属于重复起诉。

三、案涉建设工程施工合同的效力、合同当事人评析及诉争工程款的归属问题。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事法律行为；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规规定，不违背公序良俗。”第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意，在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方签订的合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不因被挂靠人单方的虚假意思表示而无效；如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，其与被挂靠人之间签订的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，该合同实质上属于挂靠人借用被挂靠人名义与发包人签订的合同，该合同直接约束挂靠人与发包人。1.根据查明的事实，***系借用中阳汇通公司的资质与湖北新成石墨公司签订案涉四份建筑工程施工合同，由***垫资、组织机械设备及人员完成工程施工，***个人与湖北新成石墨公司办理竣工验收结算，中阳汇通公司未与湖北新成石墨公司进行建设工程施工合同洽谈、磋商，也未参与施工、管理，仅收取工程款1%的管理费，本案情形符合中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条关于挂靠的定义和情形，***与中阳汇通公司之间系挂靠关系，湖北新成石墨公司对此表示确认，且有生效人民法院判决予以认定，由此表明中阳汇通公司与建设方签订案涉四份合同系虚假的意思表示，其并没有与湖北新成石墨公司订立、履行建设工程施工合同的真实意思。2.***于2014年以宜昌智隆建设有限公司的委托代理人身份签订土石方工程施工合同，并组织机械设备、人员完成土石方工程施工后，***没有撤出施工工地，又借用中阳汇通公司的资质，以中阳汇通公司名义分别与湖北新成石墨公司签订案涉四份建筑工程施工合同，继续垫资、组织机械设备及人员完成工程施工，湖北新成石墨公司与中阳汇通公司之间没有实质性缔约行为，湖北新成石墨公司直接与***个人办理五个工程的竣工验收手续及工程款结算手续，出具情况说明认可***系实际施工人，并于2019年5月17日以汇款、承兑、代扣代付方式向***直接支付工程款972888.08元，且湖北新成石墨公司的实际控制人岳新卿陈述该公司知晓***借用资质承建案涉四项建设的事实，足以认定湖北新成石墨公司也没有与出借资质单位中阳汇通公司签订、履行案涉建设工程施工合同的真实意思表示，且在签订合同时对***借用中阳汇通公司资质，以中阳汇通公司名义与其签订案涉四份合同是明知的。综上，案涉挂靠人***、被挂靠人中阳汇通公司、发包人湖北新成石墨公司三方系以发包人与被挂靠人之间的合同隐藏了发包人与挂靠人之间的合同。其中被挂靠人中阳汇通公司与发包人湖北新成石墨公司并无签订、履行案涉建设工程施工合同的真实意思表示，双方通谋虚伪，以虚假的意思表示签订的《建设工程施工合同》无效，二者之间无实质性的建设工程施工合同关系；所隐藏的合同系无资质的***借用中阳汇通公司资质，以中阳汇通公司名义与湖北新成石墨公司签订的《建设工程施工合同》，案涉四份建设工程施工合同的当事人是***与湖北新成石墨公司，双方之间形成了实质性的建设工程施工合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三条的规定，***与湖北新成石墨公司之间的建设工程施工合同因违反法律、行政法规禁止性规定而无效。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。虽然承包人***与发包人湖北新成石墨公司之间的建设工程施工合同无效，但是***实际完成的案涉四项建设工程经竣工验收合格，故***有权直接向发包人湖北新成石墨公司请求参照合同约定支付工程价款，同时湖北新成石墨公司认可案涉四项工程欠付工程款的数额为7521781.52元，因此，***主张湖北新成石墨公司直接向其支付工程尾款7521781.52元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

本案经本院主持调解未果。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

限于被告湖北新成石墨有限公司在本判决生效之日起十日内向原告***支付东冲河石墨矿四项建设工程下余工程款人民币7521781.52元。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费64452元，由原告***负担32226元，被告湖北新成石墨有限公司负担32226元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院

审　判　长　　李　忠

审　判　员　　任联龙

人民陪审员　　黄德广

二〇二一年六月十一日

书　记　员　　廖德华