某某、湖北新成石墨有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

湖北省宜昌市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）鄂05民终3434号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1961年7月30日出生，住湖北省宜昌市点军区。 委托诉讼代理人：***,湖北今天（宜昌）律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：湖北新成石墨有限公司，住所地兴山县水月寺镇龙头坪村四组。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，湖北弘发律师事务所律师。一般授权代理。 原审第三人：中阳汇通建设工程有限公司，住所地宜昌市点军区街办卷翘河村三组。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司股东。一般授权代理。 上诉人***因与被上诉人湖北新成石墨有限公司（以下简称湖北新成石墨公司）及原审第三人中阳汇通建设工程有限公司（以下简称中阳汇通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省兴山县人民法院（2022）鄂0526民初219号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人湖北新成石墨公司的委托诉讼代理人**，原审第三人中阳汇通公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审裁定，指令湖北省兴山县人民法院继续审理本案。事实和理由：一、***提起本案诉讼符合法定的起诉条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”该条规定的起诉要件为诉讼成立要件，系判断当事人提起诉讼能否成立的形式要件。根据***提供的湖北新成石墨公司与宜昌智隆建设有限公司、中阳汇通公司所签《土石方工程施工合同》、《建设工程施工合同》、其本人与中阳汇通公司所签4份《建设工程项目内部承包协议》、《选矿厂基建验收结算书》等相关证据，能够证明其与案涉建设工程具有直接利害关系。就本案争议而言，实质上涉及***的权利保护要件是否成立，对此应由人民法院对案件进行实体审理后作出判决。一审法院裁定驳回起诉，混淆了诉讼成立要件和权利保护要件的区别。二、一审法院仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程款请求权，系适用法律错误。一审法院经初步审查，认为***与中阳汇通公司之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查发包人是否善意进而作出相应认定。在发包人知道或应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，即发包人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。在本案中，***根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，主张其与湖北新成石墨公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系。而一审法院却以挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定为由裁定驳回起诉，实际上对***据以支持其诉讼主张的请求权基础法律规范，并未作出认定和处理，系适用法律错误。综上所述，一审法院作出的驳回起诉裁定确有错误，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。 湖北新成石墨公司辩称，1、一审认定事实清楚，各方都没有异议；2、一审并不是认为本案上诉人没有诉权；3、上诉人与被上诉人之间并没有合同关系，上诉人与中阳汇通建设工程有限公司有资质挂靠关系，上诉人并不具备法律上面的实际施工人员，因此上诉人要求被上诉人支付工程款没有法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。 中阳汇通公司述称，认可上诉人的上诉。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告湖北新成石墨公司向原告***支付工程款7521781.52元；2.本案诉讼费由被告湖北新成石墨公司承担。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点：本案原被告的诉讼主体资格是否适格。认定主体是否适格应当以当事人是否是所争议的民事法律关系（即本案诉争标的）的主体来进行判定，即原告必须是与案件存在着法律上的利害关系，被告必须是侵犯原告民事权益或者与原告发生民事权益争议的被请求的相对人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据本案查明的事实，案涉建设工程施工合同的相对方为新城石墨公司和中阳汇通公司，***并非建设工程合同的当事人，***借用中阳汇通公司资质，双方形成挂靠合同关系，根据上述规定，实际施工人只能在违法分包和违法转包的情况下，可以突破合同相对性原则，向发包人主张欠付的工程款，不包含借用他人资质的情形，因此，***向发包人新城石墨公司主张支付中阳汇通公司的工程款，缺乏事实和法律依据。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一项、第一百五十七第三项之规定，裁定：驳回原告***的起诉。 二审期间，当事人没有提交新证据。 本院认为，前案（执行异议之诉一案）生效判决已判决准予湖北银行对中阳汇通公司在湖北新成石墨公司四个工程项目剩余工程款的执行，该案判断***的请求能否阻却执行的前提是确认湖北新成石墨公司下欠工程款之债的实际相对人，根据前案所查明的事实及判决结果，该案实际是否认了***对案涉工程款对湖北新成石墨公司享有债权请求权，也即所认定的案涉合同的相对人为中阳汇通公司。前案对该基本事实的确认之于本案来说是预决事实，对于本案的待证事实（案涉合同的相对人的认定）产生预决的效力。***于本案中提交的证据不足以证明湖北新成石墨公司在与中阳汇通公司签订案涉合同时是知道或应当知道其与中阳汇通公司系借用资质的关系，在前案已认定案涉合同的相对人为中阳汇通公司的情形下，***以其与中阳汇通公司、湖北新成石墨公司作出虚伪的意思表示，其与湖北新成石墨公司形成事实上的合同关系，可以直接向湖北新成石墨公司主张下欠工程款的主张，没有事实与法律依据。一审裁定驳回***的起诉结果上并无不当，本院予以维持。 综上，***的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十月十八日 书记员　　张　翌