河南**建筑工程有限公司、河南**建筑工程有限公司开封分公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫02民终4241号

上诉人（一审被告）：河南**建筑工程有限公司，住所地河南省鹤壁市浚县新华路北段路西（浚州街道秦李庄东）。

法定代表人：刘兰娣，总经理。

委托诉讼代理人：宋伟豪，河南国银律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：河南**建筑工程有限公司开封分公司，住所地开封市迎宾路**院西司门办事处****。

法定代表人：古杰，总经理。

委托诉讼代理人：宋伟豪，河南国银律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：开封冉冉建筑材料有限公司，住所，住所地开封市金明西街康禧苑**楼****div>

法定代表人：薛慧琴，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：韩世超，该公司员工。

上诉人河南**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、河南**建筑工程有限公司开封分公司（以下简称**开封分公司）因与被上诉人开封冉冉建筑材料有限公司（以下简称冉冉公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2021）豫0204民初91号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

**公司、**开封分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或者发回重审，不服金额277627.26元；2.一二审诉讼费用由冉冉公司承担。事实和理由：（一）冉冉公司申请的由河南宋城工程造价咨询有限公司作出的宋城价鉴【2021】年6号鉴定意见书依据的事实不清，鉴定意见不客观、不真实、不合法，依法不应当作为认定案件事实的证据。鉴定意见书中对有争议部分表述为“该部分内容现场已勘察不到，是否为冉冉公司施工，由法院调查和双方举证后采信”，而该部分55378.4元又被计入对鉴定标的物的总造价中，明显前后矛盾，一审法院依据该鉴定意见判决明显错误，未查清事实。（二）一审法院虽然查明了曹二波、孔德兴收取了**公司、**开封分公司支付给冉冉公司工程款的事实，但未认定为该二人系代冉冉公司收取的涉案工程款，明显违背事实。曹二波、孔德新出具的收款收据明确写明了款项用途是五建家属院电力工程款，该笔工程款应予扣除。（三）一审法院认定冉冉公司施工的总造价错误。冉冉公司未按照合同约定完工并验收合格就不再履行施工义务，后续施工任务由其他施工人完成，一审对此未予查明，违背客观事实。（四）冉冉公司存在延误工期的行为，根据合同约定冉冉公司应当向**公司、**开封分公司支付违约金，并且在工程总价款中扣除。**公司、**开封分公司向一审法院提交的监理通知单等相关证据能够证明冉冉公司存在延误工期严重违约行为。根据冉冉公司延误工期的天数计算违约金，双方合同约定2020年5月3日为开工日，总工期三十日，但冉冉公司在2020年7月下旬还没交工，其严重违约行为给**公司、**开封分公司造成损失，一审法院对此未予认定。（五）一审未适用民法典中关于债的抵消对已支付款项进行扣除，也未对违约抵消相关费用。

冉冉公司辩称，1.对鉴定有异议部分的工程已由公司实际完成施工，一审时提交的五建家属院业委会（五位代表）证明可以印证。2.曹二波、孔德兴收取的费用是**公司、**开封分公司与其二人就其他工程所结款项，与冉冉公司承接的工程无关，不应工程款中扣除。3.关于维修金，双方签订合同是整个工程，但**公司、**开封分公司把工程进行肢解，冉冉公司实际仅干了地下工程，正在使用中，不存在质量问题及维修。合同内的部分工程（路面车库、屋面防水）由**公司、**开封分公司另行发包给其他人，发生维修的工程是其另行发包的工程范围，不应由冉冉公司承担维修责任，也不应当扣除工程款。4.关于工期延误，冉冉公司是5月11日签订合同，5月16日、17日进入工地，下雨需要往外排水，属于不可抗力，小区内的环境太差，居民业主不配合不让干，工程是在7月中旬结束。冉冉公司不存在严重违约超期，不应当承担违约金。**公司、**开封分公司的上诉不能成立。

冉冉公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司、**开封分公司共同向冉冉公司支付工程款542400元。2.判令**公司、**开封分公司承担本案诉讼费、评估费。

一审法院认定事实：2020年5月，**开封分公司与冉冉公司签订一份《五建家属院改造项目施工合同》，约定**开封分公司将开封市鼓楼区五建家属院排水管网及公共用电工程承包给冉冉公司，承包形式：包括且不限于包工、包料、包安全文明施工、包机械、包验收合格等。工程完工后，双方就冉冉公司施工的电气部分进行了结算，电气部分总价款为104927.78元。因双方就冉冉公司施工的道路及排水工程量及造价存在争议，冉冉公司申请对其施工的道路及排水部分工程的工程量及造价进行鉴定，2021年5月13日，河南宋城工程造价咨询有限公司作出宋城价鉴【2021】年6号鉴定意见书，被鉴定标的物的造价425428.96元，本次鉴定造价含有争议部分造价55378.4元，其中道路挖土方造价7107.23元、排水管道清挖淤泥造价7370.3元、拆除混凝土路面造价2832.29元、检查井加固造价7761.18元、垃圾外运造价17737.29元、拆除垃圾池造价1490.25元（暂计算34个）、维修砌筑井造价7707.15元、路床整形造价3640元，该部分内容现场已勘察不到，是否为冉冉公司施工，双方存在异议。冉冉公司支付鉴定费4300元。

一审法院认为，合同双方当事人应按合同约定履行自己的义务。冉冉公司与**开封分公司签订了《五建家属院改造项目施工合同》，**开封分公司将开封市鼓楼区五建家属院排水管网及公共用电工程承包给冉冉公司，冉冉公司施工完毕后，**开封分公司应按约定支付冉冉公司工程款。目前冉冉公司施工的工程已投入使用，经鉴定及当事人举证，冉冉公司共施工工程款造价为504427.26元，扣除**开封分公司已付工程款226800元，**开封分公司还应支付冉冉公司工程款277627.26元。对冉冉公司主张过高部分，因证据不足，不予支持。关于**开封分公司支付给曹二波、孔德兴的款项，因冉冉公司不认可，且**开封分公司也未能提交冉冉公司委托曹二波、孔德兴收工程款的证据，**开封分公司可另案主张。依据《中华人民共和国民法典》第七十四条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、判决生效之日起十日内，河南**建筑工程有限公司、河南**建筑工程有限公司开封分公司支付开封冉冉建筑材料有限公司工程款277627.26元；二、驳回开封冉冉建筑材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9224元，冉冉公司负担3760元，**公司、**开封分公司负担5464元。评估费4300元，冉冉公司负担2150元，**公司、**开封分公司负担2150元。

本院二审期间，**公司、**开封分公司围绕上诉请求依法提交了两组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司、**开封分公司提交的证明冉冉公司承建工程质量不合格和逾期违约的第一组证据：《监理通知单》、《检查问题通知单》、《问题交办单》和照片，都系复印件无原件核对，且冉冉公司不予认可的证据，本院不予采信。冉冉公司对“韩革命”签字的《检查问题通知单》的真实性认可，但对证明目的有异议。本院认为该证据系施工过程中限期整改水泥管垫层和回填材料的通知，在无其他证据佐证的情况下，不足以证明未完成整改和造成质量不合格，故本院亦不予采信。**公司、**开封分公司提交的用以证明冉冉公司违约造成维修损失的第二组证据：《五建公司改造项目施工合同》、《五建家属院弘誉创工程结算单》、郑州弘誉创装饰工程有限公司出具的施工材料发票、网银电子回单，冉冉公司对真实性均不予认可，并认为所涉工程非其施工。本院认为**开封分公司与郑州弘誉创装饰公司就另小区和其他工程的发承包施工与本案不具有关联性，本院不予采信。就结算单中表明案涉工程维修的部分，将在下文中一并论述。二审另查明，冉冉公司登记经营范围为建筑材料（商砼、混凝土除外）、机械设备、机电设备、家用电器等的销售，不具有建筑施工资质。二审理查明的其他基本事实与一审一致。

本院认为，**开封分公司与冉冉公司签订《五建家属院改造项目施工合同》，对案涉小区排水管网、公共用电工程进行发承包，因冉冉公司无施工资质，该合同应属无效。就冉冉公司实际投入完成的工程，**公司已无法返还，故应折价补偿。因合同无效，**公司、**开封分公司要求冉冉公司按照合同承担违约责任无合同依据和法律依据，故对**公司、**开封分公司关于违约金的上诉请求，本院不予支持。

关于**公司、**开封分公司应返还工程价款的确定问题。对于已施工电气部分工程，因双方已经进行结算，可参照双方结算单确定该部分价款。对于排水改造工程，经冉冉公司申请，已由本院依照法定程序委托河南宋城工程造价咨询有限公司对冉冉公司施工道路及排水部分工程的工程量进行鉴定，并出具鉴定意见书，对鉴定结论予以采信并确定工程价款，符合法律规定。对于鉴定中双方有争议的部分，具体项目为道路挖土方、排水管道清挖淤泥、拆除混凝土路面、垃圾外运等，这些项目虽系隐蔽工程现场勘察不到，但根据隐蔽工程的性质、改造施工常规步骤，结合冉冉公司提供的业主委员会的证明等，冉冉公司完成该施工这一事实具有高度盖然性，且**公司也未提供证据证明不存在这些施工，故一审对此争议部分计入总造价并无不当。**公司、**开封分公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。

关于**公司、**开封分公司要求扣减支付给曹二波、孔德兴款项的问题。因**开封分公司未能提供冉冉公司委托收款或认可代为支付的证据，其向曹二波、孔德兴的支付，不足以产生已付并抵扣冉冉公司工程款的后果，对**公司、**开封分公司的该项上诉请求，本院亦不予支持。

关于**公司、**开封分公司要求扣减维修费等问题。冉冉公司应对其施工工程履行保修义务和质量保证责任。对保修期内的维修，**公司、**开封分公司负有通知义务。但**公司未证明已通知到冉冉公司要求其维修，且其提供的与案外人的结算单中替韩士超班组修整项目，冉冉公司认为系设计变更造成，也不予认可，故对其自行维修要求扣减款项的请求，本院不予支持。关于工程质量问题，因**公司、**开封分公司未提起反诉对工程质量申请鉴定，也未提供充分证据证明案涉工程存在质量问题并明确修复费用，故不能以此对抗冉冉公司主张支付工程款的请求。就该部分权利，**公司、**开封分公司可另行主张。

综上所述，**公司、**开封分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审未查明事实准确认定合同效力，处理不当，本院已予纠正，但对冉冉公司主张的工程款合理部分予以支持，具有法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5464元，由河南**建筑工程有限公司、河南**建筑工程有限公司开封分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王有奎

审 判 员　李曼曼

审 判 员　谢　芳

二〇二一年十二月二十四日

法官助理　张显斌

书 记 员　李宣宣