某某、河南鹏劳人力资源管理有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫03民终5201号

上诉人（原审原告）:***，男，1963年9月13日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。

委托诉讼代理人：尤万生，男，1946年10月7日生，汉族，住河南省洛阳市涧西区，系***叔叔。

上诉人（原审被告）：河南鹏劳人力资源管理有限公司。住所地：河南省郑州市金水区金水路24号润华商务花园D座2楼。

法定代表人：李民选，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵海洋，河南大鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马春晓，该公司员工。

被上诉人（原审被告）:洛阳双瑞防腐工程技术有限公司。住所地：河南省孟津县华阳产业集聚区。

法定代表人：常海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁超峰，该公司员工。

上诉人***因与上诉人河南鹏劳人力资源管理有限公司（以下简称鹏劳公司）及被上诉人洛阳双瑞防腐工程技术有限公司（以下简称双瑞公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

***上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书；2.依法确认上诉人***与被上诉人双瑞公司自2002年4月至今存在劳动关系，与鹏劳公司不存在劳动关系；3.依法确认上诉人***在双瑞公司从事的工作为有害工种；4.判令被上诉人双瑞公司因违法解除劳动关系，支付赔偿金79180元；5.判令被上诉人双瑞公司一次性支付给上诉人***十二年的养老、医疗等单位应承担的社保费用，金额以洛阳社保局核定为准；6.判令被上诉人双瑞公司为上诉人补发2016年3月至今的工资。事实和理由：1.上诉人与双瑞公司因未签订劳动合同，早已形成无固定期限的事实劳动关系，其从事的工作又是双瑞防腐公司的主要业务组成部份，其工作性质与岗位应属于受劳动法明令禁止劳务派遣的工作，其与鹏劳公司签订的劳动合同应属无效。2.***在双瑞公司工作14年，这14年中上诉人***的工种一直是油漆操作工。在同一车间，同一岗位，从事同一种工作，从来没有间断，工种从来没有改变，直至2016年3月被上诉人双瑞防腐公司在没有对上诉人健康检查的情况下，单方终止劳动关系。虽然双瑞公司在长达14年里没有与上诉人***签订书面劳动合同，但根据劳动法的相关规定，未签订书面劳动合同并不影响双方事实劳动关系的成立和存在。3.上诉人在职期间接受双瑞公司指派与管理，遵章守纪服从管理，按月得到双瑞支付的薪酬和劳保福利等。4.油漆生产是双瑞公司的主导产品，是双瑞公司主要业务的组成部份。根据国家《劳动派遣暂行规定》第五条规定，派遣者与被派遣者订立两年以上固定期限书面劳动合同，而实际情况是上诉人与鹏劳公司签订的四份合同有三份违规。根据劳动合同法规定被派遣者只能从事临时性，辅助性，替代性的工作。存续期限不能超过六个月，而上诉人在双瑞防腐公司从事的是该公司主导产品油漆操作工，一干14年。决非临时，辅助，替代性，因此不符合劳务派遣工作性质。鹏劳公司与上诉人***所签协议，违反法律规定应为无效，上诉人***与鹏劳公司不存在劳动关系。上诉人在双瑞公司的经历，完全证明上诉人与双瑞公司存在劳动关系。5.双瑞公司是一家从事油漆生产的有害企业，上诉人是有害工种的操作者，双瑞公司与上诉人***解除劳动关系必须依法进行离岗前健康检查，而没有检查完全是违规违法行为。因此上诉人认为，双方的劳动关系在法律意义上仍然存在至今。6.根据国家有关规定，对从事有害作业职工年满55岁，已到退休年龄。因此，请求二审法院在判决项目中给予列明。7.双瑞公司没有对***进行离岗前职业健康检查，应当支付解除劳动合同的赔偿金，上诉人请求赔偿的主体是双瑞公司，而非鹏劳公司。上诉人在双瑞防腐公司工作14年，赔偿金额为2828元/月×14月×2＝79180元。8.双瑞公司应当补发2016年3月至今的工资，按洛阳市最低工资计算。这一诉求看似出格，但是双瑞防腐公司的作为给上诉人精神上，资金上带来巨大损害应该给上诉人发放最低工资。

双瑞公司辩称，根据答辩人与鹏劳公司签订的劳务派遣协议以及上诉人与鹏劳公司签订的劳动合同，可以确认***与答辩人之间系劳务关系，与鹏劳公司之间系劳动关系。请求驳回上诉人***的上诉请求。

鹏劳公司对***上诉的答辩意见同鹏劳公司的上诉意见。

鹏劳公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书，改判上诉人鹏劳公司不向***支付经济赔偿金39592元，不向***一次性支付2011年7月1日至2014年4月期间养老、失业、医疗、工伤社会保险费单位应承担的经济损失。2.一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.从上诉人与被上诉人***签订的《兼职协议》、《非全日制用工简易劳动合同》以及劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》、《劳动合同法》的相关规定来看，均未约定和规定上诉人需要向被上诉人***支付经济补偿金。2.即使2011年7月1日至2012年6月30日上诉人与被上诉人***存在劳动关系，那么根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”之规定，被上诉人***的该项诉讼请求部分己经超过一年的仲裁时效。而且上诉人从未违法解除与被上诉人***之间的劳动合同，上诉人与被上诉人***在2014年3月1日签订的劳动合同是2014年3月1日起至2016年2月28日止，被上诉人***在2016年2月25日被退回，也未根据劳动合同的约定到上诉人处报道，上诉人于2016年2月29日向被上诉人发出劳动合同终止通知书，载明双方2014年3月1日签订的劳动合同于2016年2月28日履行期满，双方不再续签，请于2016年3月8日前来上诉人处办理手续。被上诉人***于2016年3月8日在劳动合同终止通知书签收回执上签字。因此，本案中并不存在违法解除劳动合同现象，而是劳动合同到期不再续签，上诉人不需要向被上诉人支付经济赔偿金。3.根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”之规定，被上诉人***请求支付未缴纳社会保险费的损失的诉讼请求己经超过一年的仲裁时效。另《社会保险法》第六十三条明确规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”《社会保险费征缴暂行条例》第十三条明确规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门责令限期缴纳。”根据上述规定，被上诉人***主张的社会保险费也不属于法院的受案范围。因此，上诉人不应向被上诉人支付2011年7月1日至2014年4月期间养老、失业、医疗、工伤社会保险费单位应承担的经济损失。

***对鹏劳公司上诉的答辩意见同***的上诉意见。

双瑞公司同意鹏劳公司的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法确认自2002年4月份至今***与双瑞公司之间存在劳动关系。2.依法判令双瑞公司向***支付因未依法为其缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险等社会保险而造成的损失100600元。3.依法撤销孟津县仲裁委孟劳人仲案字【2016】028号仲裁裁决书第二项裁决内容，判决双瑞公司向***支付违法解除劳动合同的经济赔偿金79180元。4、依法判令双瑞公司向***补发自2016年3月份至今的工资。5、依法确认***在双瑞公司所从事的十四年的油漆生产工作有害工种。

一审法院认定事实：一、2002年4月***入职双瑞公司（原七维防腐工程有限公司）上班，工种为油漆操作工，双方未签订劳动合同，双瑞公司也未为***缴纳社会保险费。二、2009年7月1日原告与河南鹏劳人力资源管理有限公司（以下简称鹏劳公司）签订兼职协议一份，期限自2009年7月1日开始到2010年12月3日结束。双方协议：社会保险金每月随乙方工资发放，由乙方自行缴纳，甲方鹏劳公司，乙方***。2011年开始原告又与鹏劳公司签订了三份劳动合同，时间分别是2011年7月1日至2012年6月30日，2012年7月1日至2014年2月2日，2014年3月1日至2016年2月28日。鹏劳公司与双瑞公司签订了6份劳务派遣协议及服务合同，时间跨度为从2009年5月到2016年12月31日。原告***是劳务派遣人员之一。2014年3月至2016年3月期间的社会保险费由双瑞公司出资以鹏劳公司的名义在洛阳市社会保险事业管理局参保缴费。***的工资由双瑞公司通过鹏劳公司发放，***接受双瑞公司的管理与指派。2016年2月25日，双瑞公司向鹏劳公司发出劳务派遣人员退回通知书，理由是***在公司服务期间，辱骂同事、不服从管理，退回理由符合双方签订的人力资源劳务派遣服务合同第五条约定。鹏劳公司2016年2月29日向***发出劳动合同终止通知书，载明双方2014年3月1日签订的劳动合同于2016年2月28日履行期满，请于2016年3月8日前到单位人力资源管理部门办理有关手续。***2016年3月8日在劳动合同终止通知书签收回执上签字。三、原被告之间的劳动争议纠纷案件，原告***2016年6月28日向孟津县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称孟津仲裁委）申请仲裁，孟津仲裁委受理后，对申请人***和被申请人本案被告双瑞公司提出的诉求和证据进行了审理，并作出孟劳人仲案字【2016】028号仲裁裁决书。认定***与双瑞公司存在劳动关系，***与鹏劳公司之间签订的劳动合同无效，***与鹏劳公司不存在劳动关系，并对***的诉求裁决如下：1、双瑞公司在裁决书生效后10日内，一次性支付***2002年4月至2014年2月期间养老、失业、医疗、工伤社会保险费单位应承担的经济损失，具体金额以洛阳市社会保险事业管理局核定为准。2、双瑞公司于本裁决书生效后10日内，一次性支付***经济补偿金39592元。3、对***要求双瑞公司支付未签劳动合同的双倍工资33000元的请求不予支持。裁决后，***和双瑞公司均不服裁决，向本院提起民事诉讼。仲裁裁决程序违法，处理结果不当，适用法律错误。经本院释明，原被告坚持自己主张，后经本院主持调解，双方没有达成一致意见。

一审法院认为，2002年4月原告入职双瑞公司工作，直至2009年6月，双方未签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。2009年7月1日原告与鹏劳公司签订劳动协议后，直到2016年3月签收鹏劳公司发出的劳动合同终止通知书期间，原告与鹏劳公司存在劳动关系，鹏劳公司与双瑞公司系劳务派遣法律关系，原告从2009年7月1日开始知道或应当知道自己与双瑞公司已不存在劳动关系，原告要求确认自2002年4月至今与被告双瑞公司之间存在劳动关系于法无据，本院不予支持。原告要求双瑞公司承担其2002年4月至2014年2月期间养老、失业、医疗、工伤社会保险费的经济损失，因己超过一年的仲裁时效，本院依法不予支持。原告2011年7月1日至2014年4月期间与鹏劳公司签订有劳动合同，但鹏劳公司并没有按规定给原告交纳养老保险等社会保险，造成原告的损失，依法应予以支付，具体金额以洛阳市社会保险事业局核定为准。***从事的油漆操作工是有毒有害工种，××危害作业，这一事实孟津仲裁委已认定，二被告并无证据予以否认，本院对该事实予以确认。鹏劳公司终止与***劳动关系前没有对***进行职业健康检查，违反《职业健康监护管理办法》第九条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项规定，属违法解除劳动合同的情形，鹏劳公司作为用人单位应当支付***违法解除劳动合同赔偿金，赔偿金数额依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，确定为39592元（每月2828元，从2009年7月1日至2016年3月8日，计算7个月二倍赔偿，即2828×7×2=39592）。原告***第四项诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序，本院不予裁判。原告第五项诉讼请求，属应查明的事实，且同样没有经过劳动仲裁前置程序，本院不予裁判。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十二条第一款第一项、第四十四条第一款第一项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职业健康监护管理办法》第九条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定，经本院审判委员会讨论，判决：一、驳回原告***对被告洛阳双瑞防腐工程技术有限公司的诉讼请求；二、被告河南鹏劳人力资源管理有限公司在本判决生效后十日内支付原告***经济赔偿金39592元；三、本判决生效后十日内，被告河南鹏劳人力资源管理有限公司一次性支付***2011年7月1日至2014年4月期间养老、失业、医疗、工伤社会保险费单位应承担的经济损失，具体金额以洛阳市社会保险事业局核定为准；四、驳回原告***的其他诉讼请求。被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告***负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明事实与一审法院认定事实一致。另查明，2002年1月至2007年2月***的基本养老保险缴费正常，缴费单位为由洛阳三乐食品总厂破产清算组。2007年5月至2009年11月***的基本养老保险系按照失业人员由其个人缴纳。2014年5月至2016年3月其基本养老保险缴费正常，缴费单位系鹏劳公司。

本院认为：上诉人***没有充分有效的证据证明其从事的油漆操作工并非双瑞公司的辅助性岗位，故上诉人认为双瑞公司采用劳务派遣的用工方式违反了相关法律规定，其与鹏劳公司签订的相关用工协议违反法律强制性规定应属无效，其应当与双瑞公司存在劳动关系的上诉理由不足，本院不予采信。关于***要求双瑞公司承担其2002年4月至2016年3月期间因未缴纳养老、失业、医疗、工伤社会保险费给其造成的经济损失及应由双瑞公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题，首先2009年7月1日***与鹏劳公司签订劳动协议后，其应当知道自己与双瑞公司已不存在劳动关系，其向双瑞公司提起仲裁己超过一年的仲裁时效。且2002年至2007年2月期间***的社会保险均显示正常缴纳，此期间亦并不存在损失。故***的上述上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。2009年7月1日至2016年3月***与鹏劳公司之间形成劳动关系，但2014年4月之前未给***缴纳社会保险，鹏劳公司也没有提供相关证据证明可以为***进行补缴，故自2009年7月1日至2014年4月期间因鹏劳公司没有按规定给***缴纳相关社会保险，给***造成的损失，依法应予以支付，具体金额以洛阳市社会保险事业局核定为准。上诉人鹏劳公司认为因未缴纳社会保险造成的损失不属于人民法院审理范围的上诉请求，没有法律依据，本院不予采信。***认为其从事的油漆操作工是有毒有害工种，××危害作业，上诉人鹏劳公司并无证据予以否认，对该事实本院予以确认。鹏劳公司终止与***劳动关系前没有对***进行职业健康检查，违反了相关法律规定，属违法解除劳动合同，故鹏劳公司作为用人单位应当支付***违法解除劳动合同的赔偿金，一审判决的赔偿金数额符合法律规定，本院予以维持。上诉人鹏劳公司认为双方系劳动合同到期而终止劳动关系，其不应当支付经济赔偿金的上诉请求，本院不予支持。关于***主张的2016年至今的工资，因未经劳动仲裁前置程序，一审未做处理，故本院亦不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初768号民事判决第一、二项；

二、撤销河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初768号民事判决第四项；

三、变更河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初768号民事判决第三项为：河南鹏劳人力资源管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付***2009年7月1日至2014年4月期间养老、失业、医疗、工伤社会保险费单位应承担部分的经济损失，具体金额以洛阳市社会保险事业管理局核定为准；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由河南鹏劳人力资源管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李庆刚

审判员　　蔡美丽

审判员　　王　睿

二〇一九年三月十二日

书记员　　苏　航