***、***侵权责任纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁05民终1726号

上诉人（原审被告）：***，男，1978年7月9日出生，汉族，住广饶县。

委托诉讼代理人：魏朝阳，广饶广信法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1949年4月5日出生，汉族，住广饶县。

委托诉讼代理人：黄萌，山东恒岳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李杰，山东恒岳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1986年7月20日出生，汉族，住广饶县。

委托诉讼代理人：任青青，山东鲁成律师事务所律师。

原审被告：广饶县广饶街道办事处，住所地广饶县月河路***号。

法定代表人：李洪刚，主任。

原审被告：广饶县住房和城乡规划建设局，住所地广饶县乐安大街790号。

法定代表人：成宾，局长。

原审被告：广饶县鑫昊建设工程有限公司，住所地广饶县小商品批发市场A1号楼13号房。

法定代表人：巩志山。

上诉人***因与被上诉人***、**及原审被告广饶县广饶街道办事处(以下简称广饶街道)、广饶县住房和城乡规划建设局(以下简称县住建局)、广饶县鑫昊建设工程有限公司(以下简称鑫昊公司)侵权责任纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院(2018)鲁0523民初5044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用及其他费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、鑫昊公司与**之间是承揽合同关系而非雇佣关系，一审判决认定错误。1.挖掘机车主**与***口头形成承揽合同，合同约定：每拆迁一户价格150元，挖掘机及司机均由**负责，完工结算。根据合同法第二百五十一条的规定，该约定符合承揽关系的构成要件，且挖掘机司机由**负责提供，车辆维修、油料以及司机选任由**负责，符合合同法第二百五十三条关于承揽关系认定的规定。2.鑫昊公司把拆迁工作交给**，**使用五辆挖掘机作业，负责对工作人员进行工作部署，鑫昊公司对拆迁工作进行监督、检验。拆迁工程完成后，鑫昊公司依约一次性付清全款。3.鑫昊公司与**之间构成承揽合同关系而非雇佣关系，赔偿责任主体应是**，而非鑫昊公司和***。二、一审判决赔偿数额过高，显失公平。1.医疗费数额过高。自2018年5月19日***受伤之日起至2019年2月25日止，***在东营市人民医院住院治疗共计177天，在广饶县人民医院住院治疗共计105天。两次住院治疗，***一直住在重症监护室，放任医疗费用的扩大，应根据实际情况酌情降低。2.一审法院认定后续治疗费期限为10年，该认定期限过长，一次性给付对赔偿义务人不公平。事故发生时，***已69岁，依据《2018年我国卫生健康事业发展统计公报》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条的规定，后续治疗费认定为10年实属过高。上诉人经济状况不好，过高的赔偿数额会造成其家庭困难。3.上诉人认为护理年限认定为五年较为适当。4.后续治疗费每月2000元，10年期限，数额高达240000元，一审判决后续治疗费数额太高且没有法律依据。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款及第十九条第二款的规定，鉴定结论确定必然发生的费用，才可以与已经发生的医疗费一并赔偿。山东政法学院司法鉴定中心对后续治疗费的鉴定结论是：后续治疗费每月需2000元左右，如发生特殊情况，以实际花费为主。鉴定结论中的“左右”与“特殊情况”均属不确定的内容，且后续治疗时间也是不确定的，一审法院认定为10年，没有事实与法律依据。伤残赔偿金的赔付建立在“终结治疗”的基础上，因此对于伤残赔偿金也应重新鉴定后予以确定。

***辩称，1.***认可鑫昊公司与**之间是承揽合同而非雇佣关系。2.上诉人主张一审判决赔偿数额过高，显示公平，***对此不认可。医药费属于***治疗的合理且必须的开支，上诉人并未对医药费支出合理性申请司法鉴定，已认可***的医药费。3.***在本次侵权纠纷发生前身体健康，经营一家火烧店铺。一审法院综合考虑***的年龄、身体状况认定后续护理费、后续治疗费正确。***目前还在住院治疗，医药费花销远高于司法鉴定确定的后续治疗费数额。4.一审判决将崔永涛支付***的谅解金98000元，从赔偿款总额中扣除，***对此不予以认可。5.***不认可一审判决认定的责任划分比例，***对侵权行为的发生没有过错，不应承担责任。

**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、**作为挖掘机的所有者和出租者，与承揽拆迁工程的鑫昊公司之间系雇佣关系。公安机关对***询问笔录（2018年5月21日）记载的内容如下：“问：你通过郭永强租用的**的挖掘机，有没有合同？答：没有，只是约定每拆一户支付挖掘机150块钱。问：谁负责拆迁现场的安全？答：我负责。”上述笔录能够证明**与鑫昊公司之间是雇佣关系，并非承揽关系。也就是说，**仅提供配备司机的挖掘机给鑫昊公司使用，挖掘机司机在挖掘现场按照鑫昊公司的指挥进行拆迁，鑫昊公司按照150元/户的价格向**支付雇佣费用，**并不负责拆迁现场的安全及其余任何事项。二、上诉人主张“鑫昊公司把拆迁部分概括交给**，**使用的是五辆挖掘机作业而非一辆”是错误的，鑫昊公司通过郭永强联系了几辆挖掘机作业，**对此不知情，郭永强仅要求**提供一辆挖掘机到现场，并按照鑫昊公司的指挥进行作业。鑫昊公司仅租用了**的一辆挖掘机进行作业，不存在鑫昊公司将拆迁部分概括交给**的情形。**与鑫昊公司之间系雇佣关系，不应对***的受伤承担赔偿责任；***主张**与鑫昊公司系承揽关系，无任何证据予以证实，也与事实不符。

广饶街道、县住建局、鑫昊公司未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令广饶街道、县住建局、鑫昊公司、***、**承担各项损失共计300000元，具体费用在作出司法鉴定后变更诉讼请求；2.诉讼费用由广饶街道、县住建局、鑫昊公司、***、**负担。后***将其第一项诉讼请求变更为：医药费425938.51元、残疾赔偿金404679元、后续治疗费264000元、护理费共计617090.43元(住院期间护理费45156.43元、后续护理费571934元)、住院伙食补助费9510元、营养费10800元、交通费5000元、住宿费150元、残疾辅助器具费14940元、精神损害抚慰金100000元、复印病历费557元、鉴定费6420元，以上共计1859084.94元。

一审法院认定事实：***系广饶街道十六村村民。2018年5月2日，广饶县政府房屋征收管理办公室作为甲方与乙方山东永泰建设工程咨询有限公司东营分公司方签订《政府采购项目招标代理委托合同》，约定对广饶县广饶街道十六村搬迁改造拆除、清运、围挡及绿网覆盖工程采用邀请招标的方式进行—20—招标，乙方分别向广饶县中兴建筑工程有限公司、山东胜鑫建设工程有限公司及本案鑫昊公司发出采购邀请函，包括鑫昊公司在内的三家公司进行了投标，***作为鑫昊公司的授权委托人，后本案鑫昊公司中标，对中标情况进行了中标公示，中标价为482900元；2018年5月18日，广饶县政府房屋征收管理办公室与广饶街道作为甲方，鑫昊公司作为乙方，双方签署了《广饶县广饶街道十六村搬迁改造拆除、清运、围挡及绿网覆盖工程施工合同》，确定合同总价款为482900元，合同要求围挡长度为1000米，高度不低于2米，合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，***组织人员、机械等到现场施工，***雇佣**的挖掘机到现场施工，崔永涛系**雇佣的挖掘机司机。2018年5月19日下午崔永涛驾驶挖掘机施工，***在马金两家墙东侧胡同内建有鸡棚养鸡，因为要拆除马金两家的房屋，***收拾鸡棚，在收拾的过程中被拆除的马金两屋墙砸伤，受伤后被送至广饶县人民医院救治，后于当日转至东营市人民医院住院治疗，2018年11月12日出院，实际住院177天，花费医疗费439020.32元。2018年11月12日至2019年2月25日在广饶县人民医院住院治疗，实际住院105天，花费医疗费153521.14元。2019年2月25日至2019年4月2日在广饶县人民医院住院治疗，实际住院36天，花费医疗费48397.02元。***住院治疗期间，鑫昊公司支付了215000元，**支付了20000元。在拆迁时，***建设的鸡棚附近未设立安全围挡；**雇佣的挖掘机驾驶员崔永涛因过失致人重伤罪，被一审法院以(2018)鲁0523刑初542号刑事判决书判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，2018年10月18日，崔永涛赔偿***经济损失98000元；***为购买医疗床、床垫、制氧机和吸痰器实际花费7900元。***申请对伤残程度等进行司法鉴定，一审法院依法委托山东政法学院司法鉴定中心对伤残程度、护理人数、护理期限及护理依赖程度、康复费、后续治疗费、营养费、残疾辅助器具费进行鉴定，后该鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见载明：1.被鉴定人***四肢瘫评定为一级伤残；开颅术后评定为十级伤残；多发肋骨骨折评定为十级伤残。2.被鉴定人***住院期间由医院护理人员专业护理，另需家属辅助护理，人数为1人。出院后护理期限为长期护理，护理人数评定为1人。3.被鉴定人***护理依赖程度评定为完全护理依赖。4.被鉴定人***营养期限为12个月，因目前尚无营养费评定标准，建议具体营养费以当地法院判例或标准计算。5.被鉴定人***后续治疗费每月需2000元人民币左右，如发生特殊情况，以实际花费为准。根据目前情况，康复情况无法确定，如需康复建议以实际情况另行计算。普通型医用多功能病床的市场价格约1000-2000元人民币，或以实际花费为准。

一审法院认为，***虽主张广饶街道、县住建局、鑫昊公司、***、**承担连带赔偿责任，但通过庭审可以看出，涉案拆迁工程经过政府招投标，鑫昊公司中标，后***组织人员进行施工，鑫昊公司是合同的相对方，***是实际施工人；***作为完全民事行为能力人，在明知所在村庄正在拆迁的情况下，仍然不顾危险进入拆迁现场，其自身对损害的发生具有一定过错，拆迁现场实际施工人员未尽到安全注意义务、在未确保安全的情况下施工，进而导致此次事故的发生，对***的损害应承担主要责任；鑫昊公司与***均认可系借用资质承包涉案工程，但***未提交证据证明在招投标过程中招标单位或广饶街道、县住建局知道借用资质的情况，且***也未提交证据证明广饶街道和县住建局在本次事故中主观上存有过错或客观上实施了具体侵权行为，所以广饶街道和县住建局不承担赔偿责任，鑫昊公司对施工过程中安全监管不当，对出借资质造成损害后果具有过错，所以鑫昊公司与***承担连带赔偿责任；***虽抗辩与**系承揽关系，但并未提交相应证据予以证明，对该抗辩主张不予支持，双方应为雇佣关系，所以**不承担责任。关于本次事故给***造成损失的项目和金额，一审法院作如下认定：1.医疗费共计640938.48元；2.残疾赔偿金404679元，***伤残等级为一级，2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元/年×11年=404679元；3.护理费399840.99元，住院期间护理费为317天(36789元/年：365天)=31950.99元，后续护理费为36789元/年10年=367890元，***最后一次出院时间为2019年4月2日，所以后续护理费应从此计算，期限应为10年，护理费共计399840.99元；4.后续治疗费240000元，2000元/月12个月10年=240000元，***最后一次出院时间为2019年4月2日，至此开始计算后续治疗费，期限应为10年；5.住院伙食补助费9510元，30元/天317天=9510元；6.营养费为10800元，30元/天30天12个月=10800元；7、交通费3000元，结合***实际居住地、住院地点及住院时间，酌情认定3000元；8.残疾辅助器具费7900元，虽鉴定意见书载明多功能病床市场价格为1000-2000元人民币，或以实际花费为准，***实际购买医疗床、床垫、制氧机和吸痰器实际花费7900元，予以认可；9.复印病历费557元；10.鉴定费6420元；以上各项费用合计1723645.47元，鑫昊公司与***承担主要责任，应赔偿上述款项中的1206551.83元，但该款应该扣除已经获得赔偿98000元、鑫昊公司支付的215000元和**支付的20000元，余款为873551.83元；***身体的伤害给其自身身心及家属心理造成巨大精神伤害，鑫昊公司和***应支付相应精神损害抚慰金，结合双方过错程度等因素，鑫昊公司支付精神损害抚慰金40000元，***支付精神损害抚慰金7000元；***诉讼请求中的其他部分，因证据不足不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、广饶县鑫昊建设工程有限公司、***于判决生效后十日内赔偿***因本次事故产生医疗费、残疾赔偿金、护理费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾辅助器具费、复印病历费、鉴定费等共计873551.83元；二、广饶县鑫昊建设工程有限公司于判决生效后十日内支付***精神损害抚慰金40000元，***于判决生效后十日内支付***精神损害抚慰金7000元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21532元，由***负担10870元，广饶县鑫昊建设工程有限公司、***负担10662元。

二审中，***提交居民健康体检档案一组（3份），证明其在事故发生前身体健康，***称***身体状况不好，与事实不符。***对该组证据的真实性无异议。**质证认为该组证据与**无关。本院认为，***提交的上述证据与本案争议事实不具有关联性，对其证明力不予认定。

***、**、广饶街道、县住建局、鑫昊公司二审未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致,本院予以确认。

本案争议焦点为：1.***对***所受损害应否承担赔偿责任；2.一审判决对医疗费、后续护理费、后续治疗费的处理是否正确。

关于焦点一。本院认为，***借用鑫昊公司名义中标涉案拆迁工程，由***组织人员进行拆迁。公安机关对***的询问笔录可以证实，***通过郭永强租用**的挖掘机，**每拆一户***支付150元，拆迁过程中由***负责拆迁现场的安全。由此可见，一审法院综合上述事实，认定***与**之间形成雇佣关系，具有事实与法律依据。需要说明的是，即便按照***主张的其与**之间形成承揽关系，因涉案拆迁工程关涉公众安全，***负责拆迁现场安全工作，其作为拆迁工程的承包人和受益人，根据权利与义务相一致的原则，***对拆迁现场发生的安全事故仍应承担赔偿责任。

关于焦点二。本院认为，***实际支出的医药费属***治疗伤病合理且必要的开支，***无有效证据证明***存在过度治疗的情形；***主张一审判决赔偿医疗费过高，没有事实依据，本院不予支持。一审法院根据鉴定结论认定***的后续护理费、后续治疗费，具有事实与法律依据；上诉人关于后续护理费和后续治疗费的上诉理由不能成立，本院不予支持。***因本案事故受伤，其伤残等级为一级，一审判决对其主张的残疾赔偿金予以支持，并无不当。

此外，被上诉人***未对一审判决提起上诉，其在二审答辩时提出的诉讼请求，不属本案二审审理的范围。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21532元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁文强

审 判 员　童玉海

审 判 员　王　辉

二〇一九年十月二十五日

法官助理　李　兰

书 记 员　刘玉琪