某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫15民终963号

上诉人（原审被告）：***，男，1967年5月20日出生，汉族，住河南省固始县。

委托诉讼代理人：秦永忠，河南振蓼律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1964年9月10日出生，汉族，住河南省固始县。

委托诉讼代理人：秦永忠，河南振蓼律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吴文学，男，1967年11月11日出生，汉族，住河南省固始县。

委托诉讼代理人：吴志刚，河南蓼阳律师事务所律师。

原审被告：固始宏宇建筑工程有限公司。住所地：河南省固始县。统一社会信用代码：914115255924086907。

法定代表人：殷洪国，该公司经理。

原审被告：张宽，男，1971年11月5日出生，汉族，住河南省固始县。

上诉人***、***因与被上诉人吴文学及原审被告固始宏宇建筑工程有限公司、张宽提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2017）豫1525民初2332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、***的共同委托诉讼代理人秦永忠，被上诉人吴文学的委托诉讼代理人吴志刚，原审被告张宽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任，或者将本案发回重新审理；2、依法判决被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误导致判决错误。1、一审认定二上诉人与一审被告张宽为实际雇主属于认定事实错误。2、事实上这份协议是一份投资合同书，只能证明三人的投资等事实，并不能证明三人就是实际的雇主。

吴文学辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。1、《投资合同书》中第六条的约定对外无效；2、上诉人之间为合伙关系，应当承担连带赔偿责任。

吴文学向一审法院起诉请求：1.四被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计136463.35元；2.由被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年5月6日，被告固始宏宇建筑工程有限公司与固始县远大置业有限公司签订《塑钢门窗、幕墙工程承包合同》1份，该合同其中约定：被告固始宏宇建筑工程有限公司承包固始县远大置业有限公司投资建设的温州国际商城A、B、C区塑钢门窗、铝合金百叶窗、玻璃幕墙工程。该工程系被告张宽、***以被告固始宏宇建筑工程有限公司名义所承包，被告张宽、***、***系该工程的实际合伙承包人，原告受雇于被告张宽从事门窗安装工作。2016年11月29日，原告在脚手架上施工过程中，由于张和移动脚手架，致使原告从脚手架上摔下致伤。原告受伤当日被送至固始县人民医院住院治疗41天。原告的伤诊断为：1.闭合性颅脑损伤；2.右侧硬膜外血肿；3.颅骨骨折。2017年9月12日，信阳天正法医临床司法鉴定所出具了原告伤残等级鉴定意见书，该鉴定意见书鉴定意见为：原告因外伤致开颅手术符合十级伤残。2017年9月12日，信阳天正法医临床司法鉴定所出具了原告三期司法鉴定咨询意见书，该意见书鉴定意见为：误工期限180日、其治疗恢复期间护理期限60日、营养期限90日。原告共用去医疗费74746.27元，护理费5565.5元(33857元/年÷365天×60天），误工费20358元（180天×41283元/年÷365天），营养费2700元（30元/天×90天），住院伙食补助费4100元（100元/天×41天），残疾赔偿金23393.48元（11696.74元/年×20年×10%），精神损害抚慰金5000元，交通费酌定400元，上述损失共计136263.25元。另查明，被告张宽为原告垫付费用21000元。被告张宽、***、***无相应施工资质。

一审法院认为，1.公民遭受人身损害，其因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入等，赔偿义务人应当予以赔偿；2.雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故对被告张宽要求追加责任人张和为被告并承担相应赔偿责任的抗辩，本院不予支持；3.被告张宽、***、***系该工程的实际合伙承包人，虽然该工程由被告张宽具体施工，原告受雇于被告张宽，但被告张宽雇佣原告的行为亦代表被告***、***，即本案的实际雇主是被告张宽、***、***。被告张宽、***、***作为雇主，由于没有相应施工资质和不具备相应安全生产条件，以致作为雇员的原告在施工中受伤致残，对此，被告张宽、***、***应连带承担主要过错责任，酌定70%责任。原告在施工中由于存在对自己未尽到安全注意义务的过错，其亦应承担相应责任，酌定30%责任；4.本案中被告张宽、***、***以被告固始宏宇建筑工程有限公司的名义承包工程，违反了法律的强制性规定，对此，双方均存在过错。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。据此，本案中被告固始宏宇建筑工程有限公司作为被挂靠单位等同于是发包单位，其没有对被告张宽、***、***的相应资质和安全生产条件进行审查，存在过错，故应当与被告张宽、***、***承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中国人民共和国民法总则》第一百七十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告吴文学损失共计136263.25元，由被告张宽、***、***连带赔偿原告吴文学91884元【（136263.25元-精神损害抚慰金5000元）×70%】，由被告张宽、***、***连带赔偿原告吴文学精神损害抚慰金5000元，二项合计96884元，于本判决生效之日起十五日内付清。被告固始宏宇建筑工程有限公司与被告张宽、***、***承担连带赔偿责任。被告张宽为原告吴文学垫付费用21000元在执行结算时扣除；二、驳回原告吴文学其他诉讼请求。案件受理费3029元，由原告吴文学负担1332元，被告张宽、***、***负担1697元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题在于***、***是否应当承担连带赔偿责任。本案中，***、***和张宽对三人签订的《投资合同书》均无异议，该《投资合同书》足以证明三人为合伙关系，张宽作为合伙事务的执行人，其执行合伙事务行为的后果依法应当由全体合伙人共同承担。

综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3029元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　勇

审判员　文　刚

审判员　王道新

二〇一八年四月六日

书记员　汪玉娇