某某与某某、河南某某设有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0192民初4650号

原告：***，男，1984年8月17日出生，汉族，住河南省封丘县。

委托诉讼代理人：李永逢，河南中诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董金台，河南中诺律师事务所律师。

被告：***，男，1979年8月19日出生，汉族，住河南省封丘县。

委托诉讼代理人：张霞，河南赵庆利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：暴三虎，河南赵庆利律师事务所律师。

被告：河南***设有限公司，住所地河南省新乡市封丘县冯村乡东王村G327国道北150米。

法定代表人：史玉莉，该公司执行董事兼总经理。

被告：中国葛洲坝集团第二工程有限公司，住所地成都市青羊区广富路239号15栋5-12层每层的1号、2号。

法定代表人：胡德明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐朔，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：叶伟，男，该公司工作人员。

原告***与被告***、河南***设有限公司（以下简称景鸿公司）、中国葛洲坝集团第二工程有限公司（以下简称葛洲坝二公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年12月11日立案后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人李永逢，被告***的委托诉讼代理人张霞到庭参加诉讼，被告景鸿公司、葛洲坝二公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求:1.三被告支付原告工程款643997.04元及利息（以643997.04元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，暂自2018年11月1日起计算至偿还完毕之日止）；2.被告***支付原告鉴定费23200元；3.本案诉讼费用由三被告负担。事实与理由：被告葛洲坝二公司系郑州航空港经济综合实验区18号地块安置区（二标段）项目工程的总承包方，被告***借用被告景鸿公司的资质,承建被告葛洲坝二公司承包的上述工程的室外管网及园林绿化等部分工程。2018年4月份,被告***与原告口头协商,被告***将其中的雨污水管网工程、广场砖工程及围墙工程等分包给原告,原告于2018年4月26日进场施工,后原告与被告***于2018年5月6日补签《承包协议》,约定:雨、污水管网工程包含所有的波纹管及PVC管以及管件的材料和施工,不含铸铁管及镀锌管,暂定6月5日完工,暂定价捌拾伍万元整等。施工过程中，原告与被告***协商一致,变更增加雨污水管网工程包括铸铁管、镀锌管及井盖,工程款据实结算,广场砖工程及围墙工程由他人施工。原告按合同约定施工并于2018年9月24日完工,2018年10月31日验收通过。后法院委托的鉴定机构对案涉工程造价鉴定为1448501.04元。截至目前,被告***通过用其妻子李自真账户转账及被告葛洲坝二公司的项目部转账的方式共计向原告支付工程款660804元,扣除被告***代原告购买材料款143700元,仍欠643997.04元,后原告一直催促三被告支付工程款,三被告以种种理由推脱。为维护原告的合法权益，遂诉至法院，请求判令如诉。

被告***辩称，被告***不是本案适格被告，其是代表被告景鸿公司负责案涉工程，是受被告景鸿公司的委托；原告与被告***所签订的承包协议已明确约定合同暂定价为850000元，且协议内容约定了具体的施工范围，原告在实际施工过程中擅自增加了部分工程量，且原告与被告***对增加的工程量有异议，根据建设工程司法解释第28条、第31条，不应该支持原告的鉴定；原告在2019年起诉时认可被告***代付材料款数额为170000元多，与之后两次起诉数额均不一致，原告的行为已明显违反《民法典》第七条的诚实信用原则；被告景鸿公司在与被告葛洲坝二公司签订合同时，约定了合同下浮率8.8%和17.6%，且本案原告申请鉴定并未考虑被告***承担的税率问题，明显对被告***显失公平；若以本案鉴定意见为原告工程款结算依据，根据鉴定意见，结合被告***已实际支付工程款数额和原告在实际施工过程中缩减施工流程、施工工艺及未安全文明施工所产生的费用均应予扣除，原告实际应得工程款为218823.87元。综上，应依法驳回原告对被告***的诉讼请求。

被告景鸿公司、葛洲坝二公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

本院经审理认定事实如下：2018年5月16日，原告与被告***签订《承包协议》，约定原告承包被告***所承包的中国葛洲坝集团郑州航空港项目部的雨、污水管网工程，广场砖工程，围墙工程，暂定价为850000元。

2020年7月6日，受本院委托，中建联勘测规划设计有限公司作出《郑州航空港区18号地块安置区（二标段）雨污水管网项目工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），认定依据图纸计算的工程造价为1448501.04元，有争议而无法通过现场勘验认定的部分为：主楼排至室外的污水管（0.7m-0.3m）及土方15968.56元、扣雨、污水管回填土松填与夯填的差值96736.01元、扣主楼排至室外的污水管刷油费用6684元、扣绿化快速取水阀材料费770元、扣水、电、水泥、沙子、石子材料费4944.07元、扣安全文明措施费83450.39元。原告为此支出鉴定费23200元。

庭审中，被告***提交原告的技术员李志武的证言及现场照片证明原告采用的是松填方式，原告认为李志武与被告***之间存在利害关系，其证言不能作为认定本案事实的依据，另提供其与李志武的录音证明李志武作证系被告***以支付工资为条件；被告***提交《销货清单》、《收据》、《出库单》、《收款收据》、《提货单》等证明原告施工所使用的水泥、沙子（4944.07元）、砖（4500元）、水阀（784.80元）等是由被告景鸿公司、葛洲坝二公司统一购买，应该扣除，原告认为上述证据不能证明原告施工使用了被告所购买的材料，原告也没有收到上述材料；被告***提交《发货清单》、《管道货物清单》、《销货清单》、《收据》及供货人李好奇的证人证言，证明被告景鸿公司、葛洲坝二公司代付材料款226715元，原告认为与其无关，未收到上述材料；被告***提交《收据》、《销货清单》、《送货单》、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》、叶建国证人证言、《材料设备扣款汇总表》、《材料设备扣款明细表》、《房屋租赁费用汇总表》，证明被告景鸿公司、葛洲坝二公司替代原告承担了施工现场的安全文明施工费、材料费100124元、罚款20000元、电费、住宿费19965.29元，应予以扣除，原告认为不能证明上述费用系原告施工所产生；被告***提交《收据》、《代付证明》，证明被告***代原告支付机械费用73000元，原告表示同意由被告***支付；被告***提交原告的技术员张宝万出具的《证明》，证明原告采用的是松填方式，也未进行刷油防腐，原告未发表质证意见。

庭审后，原告提交其工人汪国占、韩贵栓、申二来的证言及现场施工图片、视频等，证明采用的是夯填方式且进行了刷油防腐，被告***认为无法达到原告的证明目的；原告提交微信截图（水泥3600元）、付款凭证（水泥1070元）等证明案涉工程系原告自行购买水泥、石子等材料，被告***认为上述证据不能证明原告用于案涉工程；原告提交《收据》、《出库单》，证明安全文明施工由原告负担，被告***认为无法证明上述材料用于案涉工地，且数额与施工所需严重不符；原告提交微信截图、现场施工图片，证明原告支付了取水阀的费用，被告***认为二人关于取水阀的聊天晚于转账时间，无法证明系取水阀费用。

另查明，被告葛洲坝二公司系案涉工程的总承包方。

本院认为，关于原告的合同相对方的问题。被告***称其仅为被告景鸿公司的员工，系受被告景鸿公司的委托负责案涉工程，但结合本院查明的被告***与原告签订《承包协议》，且被告***的妻子向原告支付工程款的事实，对被告***的该项辩解意见，本院不予采信，但原告与被告***签订的《承包协议》违反法律规定，为无效合同。

关于应扣款数额问题。1.根据《鉴定意见书》，本院对总工程款1448501.04元予以确认；2.关于是否应扣除主楼排至室外的污水管（0.7m-0.3m）及土方15968.56元，由于原告未举证证明其施工至0.3m处，故本院不予支持；3.关于是否应扣除松填与夯填差值96736.01元，原告主张系夯填，并提交了其工人的证人证言及施工图片、视频等证据予以证明，被告主张系松填，并提交原告的技术员李志武、张宝万的证人证言予以证明，综合分析二人提交的证据，原告的证据相对较为充足，故该部分费用不应予以扣除；4.关于是否应扣除污水管刷油费用6684元，原告主张进行了刷油，被告***主张未进行刷油，二人各自提交了原告的工人的证人证言，在二人的证据相互矛盾且均未进一步提交证据证明的情况下，对该部分费用，本院暂不予处理；5.关于是否应扣除绿化快速取水阀材料费770元及水、电、水泥、沙子、石子材料费4944.07元，原告主张其支付了该部分费用，并提交了微信截图、付款凭证等证据，被告***主张其支付了该部分费用，并提交了《销货清单》、《收据》、《出库单》、《收款收据》、《提货单》等证据，综合分析二人提交的证据及《鉴定意见书》的内容，本院认为原告的证据可以认定其支付了部分水泥款4670元（3600元+1070元），但关于取水阀的证据缺乏关联性，故应扣除取水阀材料费770元及水、电、水泥、沙子、石子材料费274.07元（4944.07元-4670元）；6.关于是否应扣除安全文明措施费83450.39元，原告主张其支付了相关费用，并提交了《收据》、《出库单》予以证明，被告***认为其支付了相关费用，并提交了《收据》、《销货清单》、《送货单》、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》等证据，综合分析二者的证据，原告的证据不能证明时间、地点，不能证明系用于案涉工地，故应扣除安全文明措施费83450.39元；7.关于是否应扣除采购砖的费用及安全文明施工的材料费100124元、罚款20000元，被告***主张其支出了相关费用，但其在鉴定时并未提出，鉴定机构也未对该部分费用进行认定，且安全文明措施费已经涵盖了相关的罚款等内容，故对该部分费用，本院认为不应予以扣除；8.关于是否应扣除电费、住宿费19965.29元，由于该部分费用双方并未约定由原告负担，且被告***提交的证据不能证明系原告的工人所住宿、施工而引起，故不应予以扣除；9.关于是否应下浮8.8%、17.6%，由于原告与被告***未对此进行约定，故不应予以扣除；10.关于应扣除材料费的数额，原告主张被告***代付材料费143700元，被告***主张代付226715元，由于原告不认可被告***提交的证据中的周海深系其工人，而原告的工人汪国占签字占比较少，无法认定汪国占签字的部分是否已经包含在原告认可的143700元中，且被告***的证据也不能证明所有材料均用于原告施工部分，故应扣除143700元；11.关于是否应扣除机械费用73000元，由于原告在庭审中同意由被告***代为支付，该部分费用应予以扣除。综上，扣除原告认可的被告***代付的材料费及已付款后，被告***应支付原告479818.58元（1448501.04元-6684元-770元-274.07元-83450.39元-143700元-73000元-660804元）。

关于原告主张的利息损失。被告***未及时支付工程款，构成违约，应向原告支付以479818.58元为基数，按起诉时一年期贷款市场报价利率的标准，自2020年12月11日至实际清偿之日的利息损失。

关于原告主张的鉴定费23200元的问题。该项费用系查明案件事实所产生的必要费用，应予以支持。

关于被告景鸿公司、葛洲坝二公司是否应承担责任的问题。由于被告景鸿公司、葛洲坝二公司均非发包方，且原告未能提供证据证明被告***与被告景鸿公司之间系挂靠关系，故对原告主张被告景鸿公司、葛洲坝二公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，被告***应支付原告工程款479818.58元及利息（以479818.58元为基数，按起诉时一年期贷款市场报价利率的标准，自2020年12月11日计算至实际清偿之日）、鉴定费23200元。原告诉请过高部分，本院不予支持；被告景鸿公司、葛洲坝二公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院缺席判决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起10日内支付原告***工程款479818.58元及利息（以479818.58元为基数，按起诉时一年期贷款市场报价利率的标准，自2020年12月11日计算至实际清偿之日）；

二、被告***于本判决生效之日起10日内支付原告***鉴定费23200元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10471元，减半收取计5235元，由原告***1288元，被告***负担3947元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审判员　　赵世英

二〇二一年三月五日

书记员　　薛　帆