某某、贵州兴黔人才资源有限责任公司等劳动争议民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终7729号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年1月14日出生，汉族，住贵州省息烽县。

委托诉讼代理人：袁军，贵州省贵阳市息烽县中心法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：贵州兴黔人才资源有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区毓秀路18号。

法定代表人：夏春华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：侯纯，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州高速黔通建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区野鸭乡上寨村(沙坡)。

法定代表人：胡海洋，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：周登开，贵州今阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁娇，贵州今阳律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人贵州兴黔人才资源有限责任公司（以下简称兴黔人才公司）、贵州高速黔通建设工程有限公司（以下简称黔通建设公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院(2021)黔0122民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判，改判支持***的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由兴黔人才公司、黔通建设公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审依据兴黔人才公司、黔通建设公司共同制定的《员工手册》规定旷工二日为严重违纪行为，且不服从安排为由解除了与***的劳动关系，但一审并没有查清楚兴黔人才公司、黔通建设公司解除劳动者的真正原因。1、***及其他工友每月的工资收入仅为叁仟元左右，当初与之签订合同时考虑到离家近，工作地点在息烽，可以照顾家庭便签订了合同，因兴黔人才公司、黔通建设公司称要整合清镇站和息烽站，就解除了两个站内的所有劳动者，并不给予补偿，只是换了一种方式将两个站承包给了私人老板，由私人老板承包经营。一审中***要求兴黔人才公司、黔通建设公司提供两个站被解聘的人员名单，但其不予提供。2、***每月工资收入叁仟元左右，黔通建设公司调换上班地点时未与***及其余工友商议，而是单方作出调换行为，且被调换的上班地点即不安排交通车接送，也不安排住宿，严重减少了***的工资收入及休息时间，而一审认为该调岗行为符合法律规定系明显错误。3、***没有去兴黔人才公司、黔通建设公司安排的地方上班，但有清织站的工友去了指定的地方上班后同样被解除劳动关系，由此可知兴黔人才公司、黔通建设公司因调换经营模式大规模的裁员，但又不想支付经济补偿金。综上，请求二审法院依法支持***的上诉请求。

兴黔人才公司、黔通建设公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令兴黔人才公司、黔通建设公司支付***解除劳动关系经济补偿金58732.16元，违法解除劳动关系二倍赔偿金117464.32元，合计176196.48元；2.本案诉讼费由兴黔人才公司、黔通建设公司承担。

一审法院认定事实：2016年11月9日，***与兴黔人才公司签订《劳动合同书》,合同期限从2016年11月9日至2017年11月8日，***职务为汽车驾驶员，工作地点为息烽地区，同时约定如***出现严重违反公司规章制度等情形之一的，兴黔人才公司有权解除劳动合同。合同期满后，***与兴黔人才公司分别于2017年11月8日、2019年11月8日签订《劳动合同续订书》，合同期限至2022年11月8日，其余条款同原《劳动合同书》，兴黔人才公司将其与黔通建设公司共同制定的《驾驶员管理办法》、《人才资源服务外包（派遣）员工手册》（以下简称员工手册）等规章制度作为合同附件告知并送达给了***，《员工手册》第一章第一节载明“具体工作内容按其在用工单位部门岗位需要安排，同时可根据生产经营需要及员工工作能力和表现调整员工的工作岗位、工作地点、工作内容等”，第四章第三节第三条“严重违纪的具体行为：”第11项“三个月内迟到、早退超过三次者，当月内旷工二天、三个月内超过旷工二天者；”。2020年12月7日，因黔通建设公司息烽养护站和清织养护站进行集中管理，兴黔人才公司、黔通建设公司共同制作《劳务人员变动表》并向***进行了送达，决定将***的工作地点调整到黔通建设公司LMGS-6标段项目部，报到时间为2020年12月9日。***认为其年纪大了，且一直在息烽工作故未前往黔通建设公司LMGS-6标段项目部报到上班。2020年12月11日，黔通建设公司向兴黔人才公司发送《退工通知单》，载明“因工作需要调动至LMGS-6标段项目部劳务人员***、代洪伟、孟信刚、唐伯仙四人，从要求报道之日起至今未到岗报道，已连续3个工作日，现退回你公司按相关制度办理”。兴黔人才公司于2020年12月14日向***送达《解除（终止）劳动关系通知书》，通知书载明“***同志因严重违反公司相关规定（严重旷工），决定解除（终止）与你签订的劳动合同……”***认为兴黔人才公司、黔通建设公司解除劳动合同的行为违法，遂于2020年12月30日向息烽县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求兴黔人才公司、黔通建设公司支付解除劳动关系经济补偿金58732.16元、违法解除劳动关系二倍赔偿金117464.32元。2021年2月18日，息烽县劳动人事争议仲裁委员会作出息劳人仲案字[2021]第10号仲裁裁决，驳回了***的仲裁请求。***对该裁决不服，遂向一审法院提起诉讼请求判令支持其如前诉请。一审法院认为，兴黔人才公司作为劳务派遣单位，把***派遣到黔通建设公司从事驾驶员工作，根据兴黔人才公司、黔通建设公司共同制作并已送达给***的《员工手册》规定，黔通建设公司作为用工单位可根据生产经营需要及员工工作能力和表现调整员工工作岗位、工作地点及工作内容等，还同时规定如员工当月出现旷工二天为严重违纪行为，该《员工手册》作为***与兴黔人才公司签订《劳动合同书》的附件，***是知晓的，且该规定并不违反法律法规的规定，***应当遵守相应的规章制度。***在黔通建设公司工作期间，黔通建设公司由于工作站点整合的工作需要安排***前往LMGS-6标段项目部，并指定了报到时间，***未提供证据证明该工作地点的调整严重损害了其合法权益，而不服从工作安排未到指定岗位上班超过3日，严重违反了兴黔人才公司、黔通建设公司的规章制度，黔通建设公司遂向兴黔人才公司发出《退工通知单》，兴黔人才公司后以***严重违反公司规定（严重旷工）为由解除双方之间的劳动合同，并无不当，故***主张由兴黔人才公司、黔通建设公司支付经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：”第二项“严重违反用人单位的规章制度的；”、第六十五条第二款“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依法本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：”第一项“劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；”、第三项“劳动者与用人单位因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或者终止劳动关系经济补偿金发生的纠纷；”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告***负担。

本院二审期间，***向本院提交两组新证据：第一组证据为***于2021年8月31日在息烽养护站所拍摄的照片一张，拟证明清织养护站和息烽养护站并非如兴黔人才公司、黔通建设公司所称进行了整合，而是外包给私人。第二组证据为息烽县劳动人事争议仲裁委员会2021年1月19日的庭审笔录一份，拟证明各方当事人在仲裁时的庭审情况。经质证，兴黔人才公司、黔通建设公司对第一组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为达不到***的证明目的。兴黔人才公司、黔通建设公司均认可第二组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的。同时，兴黔人才公司向本院提交一组证据为***2019年12月至2020年11月期间的工资表，拟证明该期间***的工资构成及数额。经质证，***对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予认可；黔通建设公司称其不清楚***的工资发放情况，故不予发表质证意见，请求法院依法核实。另查明，***在二审中表示仅主张兴黔人才公司、黔通建设公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金117464.32元。兴黔人才公司、黔通建设公司在二审中均称无法提供证据证实其在调岗前与***就调岗事宜进行了协商。同时，各方当事人在诉讼中均认可黔通建设公司LMGS-6标段项目部地点在遵义市务川县。再查明，***在2019年12月至2020年11月期间的应发工资分别为：4150元、6570元、3719.5元、3650元、4020元、3400元、4459元、3840元、4460元、3660元、3700元、4279元；***在上述期间的平均工资为4159元（四舍五入至元），即4150元+6570元+3719.5元+3650元+4020元+3400元+4459元+3840元+4460元+3660元+3700元+4279元=4159元。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为兴黔人才公司、黔通建设公司应否支付***违法解除劳动关系赔偿金。根据《中华人民共和国劳动法》第十七条“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”、第二十六条“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”、第二十八条“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”之规定，本案中，兴黔人才公司与***签订的《劳动合同书》约定***的工作地点为息烽地区，并将***劳务派遣至黔通建设公司的息烽养护站工作。虽然用工单位黔通建设公司因企业自主经营管理需要决定整合息烽养护站与清织养护站，故与用人单位兴黔人才公司共同下发《劳务服务人员变动表》，将***调整到黔通建设公司LMGS-6标段项目部（遵义市务川县）工作，但用人单位兴黔人才公司变更其与***签订的《劳动合同书》约定的工作地点应当具有合理性和必要性，且必须与***协商一致后书面变更劳动合同，而兴黔人才公司在诉讼中并未举证证明其已与***协商一致变更工作地点及工作岗位，亦未能举证证明其调整***工作地点及工作岗位具有合理性和必要性，且息烽养护站现仍存续，***在2020年12月10日至12月15日期间仍按时到原工作岗位息烽养护站报到，并无旷工情形，因此兴黔人才公司在未与***协商一致书面变更劳动合同的情况下，单方面变更***的工作地点及工作岗位至黔通建设公司LMGS-6标段项目部（遵义市务川县），并在***拒绝到调整的新岗位工作后，以***严重违反公司相关规定（严重旷工）为由解除双方之间的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；”之规定，系违法解除双方劳动关系，故用人单位兴黔人才公司应当向***支付违法解除劳动关系赔偿金。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”之规定，本案中，***在兴黔人才公司工作时间为2016年11月9日至2020年12月14日，即赔偿标准为4.5个月，结合***在劳动合同解除前十二个月的平均工资为4159元，故兴黔人才公司应支付***违法解除劳动关系赔偿金的数额为人民币37431元（即4159元×4.5个月×2倍=37431元），本院对***上诉主张的违法解除劳动关系赔偿金超出部分不予支持。原判所作处理不当，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销贵州省息烽县人民法院（2021）黔0122民初412号民事判决；

二、贵州兴黔人才资源有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付***违法解除劳动关系赔偿金人民币37431元；

三、驳回***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由贵州兴黔人才资源有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　俊

审 判 员　　汤　萍

审 判 员　　谌致华

二〇二一年九月二十九日

法官助理　　王一多

书 记 员　　王竹银