上诉人新疆工程建设项目管理有限公司塔城分公司与被上诉人***、原审被告新疆工程建设管理项目有限公司劳务合同纠纷一案二审民事判决书

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主*的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人塔城分公司与被上诉人***形成劳务关系，双方认可，本院予以确认。上诉人塔城分公司认为被上诉人***在塔城分公司的劳务周期不是五个月，而是在2013年4月底即已经离职，但是向法庭提交的证据是上诉人2013年4月发放工资表一份，不足以证实该主*；同时，被上诉人一审向法庭提交了2013年8月14日的辞职报告，上诉人不认可，认为辞职被告书写和批准时间不是8月，只是以上诉人处留存辞职报告的复印件上无落款日期作为抗辩，也不足以证实其抗辩；其三，上诉人对于被上诉人提出的建立劳务合同的时间即2013年3月不持异议，以已经按月发放了被上诉人的工资抗辩，但是没有向法庭提交已经按月发放工资的证据，根据证据规则，应当承担举证不能的不利后果。双方对于每月工资数额无异议，对于冬休费700元，根据上诉人公司的规章制度，可以确定应当发放三个月的，但证据显示只发放了两个月的，因此，上诉人应当支付被上诉人五个月工资17500元和一个月的冬休费700元，合计18200元。对于上诉人的第二个上诉理由，本案是劳务合同纠纷，不是劳动合同纠纷，不应当适用劳动仲裁的前置程序。对于工程建设公司是否在本案中承担共同责任，虽然工程建设公司没有提出上诉，但是，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第40条的规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为当事人参加诉讼，在分公司不能清偿的范围之内承担清偿责任，因此，原审对于该项的判决有误，应当予以纠正。综上，上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实基本清楚，但是对于工程建设公司承担共同责任的证据不足，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：******