浙***建设工程有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉06民终243号 上诉人（原审被告）：浙***建设工程有限公司。住所地：浙江省杭州市临安区青山湖街***路6号3幢。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，江***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年7月5日生，汉族，无职业，住吉林省临江市。 原审被告：白山市绿能生物能源科技有限公司。住所地：白山市江源区石人镇。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司职员。 原审被告：芜湖市羊山建筑工程有限公司。住所地：安徽省芜湖市无为县开城镇羊山村。 法定代表人：***，经理。 上诉人浙***建设工程有限公司（以下简称锦鑫公司）因与被上诉人***、白山市绿能生物能源科技有限公司（以下简称绿能公司）、羌湖市羊山建筑工程有限公司（以下简称羊山公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省白山市江源区人民法院（2020）吉0605民初602号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，因疫情原因延期开庭，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人锦鑫公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***，被上诉人绿能公司的委托代理人**到庭参加诉讼，羊山公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。 锦鑫公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判锦鑫公司无需支付工程款、利息及鉴定费。2．本案的一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，对***身份认定错误。首先，锦鑫公司承包自绿能公司发包的“白山市餐厨垃圾处理项目土建工程”后将该工程劳务分包给羊山公司，并签订《建设工程施工劳务分包合同》。双方签订分包合同时，***的身份为羊山公司该案涉工程的负责人，与羊山公司系隶属关系，并非其后声称的挂靠在羊山公司。锦鑫公司一直与***对接工程事项，系出于其为羊山公司项目负责人的认知，而非认可其为案涉项目的实际施工人。现***未提供任何证据证明其与羊山公司的挂靠关系，一审法院仅以***的陈述及羊山公司的自认便认定双方确系挂靠，存在瑕疵，且会严重损害锦鑫公司的利益，故不应认定***与羊山公司挂靠关系成立。其次，根据最高人民法院作出的（2017）最高法民申3853号裁定中对建设工程“实际施工人”的表述为：实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。即便***确系挂靠在羊山公司，但本案中***仅提供劳务，仅为实际劳务分包人，与”实际施工人“存在本质差异，不能适用“实际施工人”的相关规定，突破合同相对性，由其直接要求锦鑫公司承担责任。再者，锦鑫公司已与羊山公司完成结算，结算金额为854787元，***公司已总计支付94万，已支付完毕所有劳务费用并且多付，锦鑫公司已完成与羊山公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》项下的全部义务，已无义务可履行。另，锦鑫公司为案涉项目垫付伙食费33230元，该事实羊山公司及***匀予以确认。就锦鑫公司得知，羊山公司也已与***完成结算，结算金额也为854787元，但***已实际收到劳务费94万元，羊山公司也不存在拖欠。那么，即便认定***为“实际施工人”其也没有***公司主张劳务费的权利基础，锦鑫公司垫付的伙食费应由***返还，即便一审法院认定锦鑫公司未足额支付劳务费，***未予退还的伙食费也应冲抵劳务费用。综上，一审法院认定***为“实际施工人”缺乏事实依据，且在锦鑫公司已全部履行付款义务的前提下，认定***可***公司主***也系错误判决。二、一审法院认定案涉工程工程造价依据的《鉴定意见》存在多处错误，且鉴定机构在鉴定过程中也未做到公平公正，故一审法院认定的工程造价与事实存在出入，应予以改正。关于工程造价计算，本案审理过程中***向一审法院申请鉴定，后由一审法院委托吉林正泰工程咨询有限公司（以下简称“正泰公司”）进行鉴定。鉴定过程中，锦鑫公司多次就工程量及项目单价与正泰进行沟通，且在与正泰公司就部分工程量达成一致后主动在就《鉴定意见（征求上调了工程量，但在正泰公司最后出具的《鉴定意见》中未就与锦鑫公司达成一致意见的工程量进行扣减，反而一再提高工程量，一再损害锦鑫公司合法权益。另，在鉴定过程中，***也多次对工程量提出异议，但正泰公司对***提出的异议却选择全部采纳，致使《鉴定意见》工程量畸高。在此情况下，一审法院仍依据《鉴定意见》做出判决，有失公允。关于误工费，锦鑫公司与羊山公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》明确约定不另行计算。一审法院以***提供的与锦鑫公司项目经理***的录音证据为依据，认定锦鑫公司认可支付误工费与事实有误。第一，***提供的录音当庭播放时根本无法听清，偶尔能听到的内容中项目经理***也未有认可误工费的意思表示；第二，锦鑫公司与羊山公司签订的《劳务分包合同》约定明确，对工程量认可、签证单等的要求都十分严格，其中对签证单的认可都需逐级审批、层层签字，更不用说在合同中已明确约定不另计的误工费项目，锦鑫公司虽委派***担任项目经理，但从未表示其有权对锦鑫公司的权利义务进行增加或放弃，故即便***在录音中认可误工费也不能视为锦鑫公司认可承担误工费。第三，案涉工程项目上的工人都为白山当地人，案涉工程后续因故停工后，工人都自行离开另寻工作，并未有工人在项目上滞留，根本不存在误工一说，更谈不上误工费。关于机械费，本案存在的机械费中均为合同内项目产生，锦鑫公司与羊山公司已在合同中约定机械费按照台班计算，鉴定机构正泰公司按照按小时、按定额计算机械费已是背离合同约定，但相反的是锦鑫公司与羊山公司在合同中约定的土方回填、土方开挖明显高于市场价格的，但正泰公司并未就此出具选择性鉴定意见，一审法院也未进行相应扣减，***公司明显显失公平。另，一审法院认定案涉工程机械费全部由合同外项目产生且按照定额计算机械费更是缺乏依据，且与事实不符。即便案涉工程存在机械费由合同外项目产生的情况，在锦鑫公司与羊山公司有明确约定机械费如何计算的情况下，也应沿用合同约定方式即按台班计算相应机械费。综上，一审法院认定事实不清，依据的《鉴定意见》与事实出入较大，应予改判或者发回重审。后庭审中补充：一、针对鉴定机构，鉴定机构于2021年5月作出征求意见稿，针对意见稿锦鑫公司提出了异议，对本次异议鉴定机构仅作出简单答复并未详细说明。鉴定机构对后续两版鉴定意见的异议再未进行答复。故一审法院认定鉴定机构对于异议进行书面答复的认定与事实不符。其次，鉴定机构作出的数次鉴定意见并不统一，第二版鉴定意见原将相关费用进行了下调，但在最终的定稿又将费用予以调高，但未向上诉人说明上调的原因。5月6日征求意见稿出具后，***曾提出机械费用应按小时计算，但鉴定机构在5月26日出具的答疑书中，以合同约定按台班计算拒绝该异议，但在定稿中又再次采纳***意见，且未***公司及法庭进行详细解释。鉴定机构存在不公平不公正的情况。针对误工费两点补充：一、***提供的录音系结算时***刻意引导锦鑫公司项目经理而形成，不能真实反映项目经理的真实意思表示。按照录音文字稿内容，结合语境也能看出，***一直引导发言纠缠，项目经理不胜其烦，为应付***而陈述了相应的托辞，并非正式的承诺。录音证据的证明力较弱，但一审法院仅以录音证据中的只言片语凭孤证就认定锦鑫公司同意支付误工费，显然未达到民事诉讼法规定的高度概然性标准。二、鉴定机构计算误工费的依据标准系***提供的工程停工损失费，但该清单系***自行制作，该清***公司从未确认过，也未有锦鑫公司**或派驻人员签字。清单上记载的数额、数量均没有事实依据，鉴定机构计算的数额不具有任何参考意义。另外，鉴定机构亦明确误工费仅为推定性意见，需一审法院甄别后使用，但一审法院在未对误工工程量进行查证核实的情况下，直接采用鉴定机构的意见不具有合理性合法性。三、机械费用：案涉工程没有增项，工程内容、地点均在合同范围内，故不存在合同外机械费一说。关于机械费，案涉工程有两种计价方式，一种系将机械费用作为项目单价的组成部分，比如土方开挖回填项目，一种系将零星使用机械但无法计量的情况按台班计算，比如搬运材料、修边道、平整临时道路等。但两种计价方式对应的工程量均为合同内的工程量，鉴定机构作出机械费用依据的是出库单记录的机械使用情况，但出库单记录的均为合同内作业，不存在也无法看出有合同外机械使用的情况。***若要证明存在合同外项目，合同外机械使用情况应进行举证。若举证不能应承担举证不利的后果。一审中，***并未举证存在合同外机械费，一审法院即自行认定存在合同外机械费，不符合事实及法律。四、合同中约定的土方开挖、回填费用，土方开挖按开挖体积计算工程量，单价综合考量了挖土、坑边堆土或余土外运的工作量，土方回填按填好后面积、厚度计算工程量，单价综合考量，就地取土或远距离取土挖土运土的工作量，应综合考量开挖回填可以涉及的工作内容。劳务分包合同中才将土方开挖回填项目的综合单价确定为14元每立方米，结合市场行情或费用定额，若开挖回填项目仅仅指挖土填土动作，那单价仅为3.53元每立方米、6.17元每立方米。针对外运土方回填修路，案涉工程中的路系为了方便施工而修建的临时便道，属于施工的基础性措施，属于合同内施工范围，土方回填修路包含在合同内土方回填项目中，应与土方回填主厂房一并计算为合同内土方回填工程量，而不是将土方回填修路归为合同外项目。如上所述，土方回填的综合单价中已包括挖土、运土工作量，无需另计。鉴定机构将挖土运土与回填分别计算，且未综合考量项目综合单价的机械性计算。针对外运土方回填主厂房现场勘察记录未写明主厂房填入土方的位置，是因为主厂房填入土为原先土方开挖时堆放在原地的土。锦鑫公司已向鉴定机构提交过反映该事实的照片，双方对该事实没有异议（一审对此照片未当庭予以质证），不存在主厂房回填系300米外土方的事实。故也不存在取土点挖土运土的行为。关于外运土方也系推定性意见，需要法院查清事实后参考使用，但一审法院并未查清事实，机械使用鉴定机构的数据进行判决，属于错误裁判。五、一审第一次开庭时***已认可其收到过33230元的生活费，该费用应视为锦鑫公司支付的工程款。一审法院未对生活费进行处理，没有相关法律依据。 ***辩称，一、锦鑫公司提出的鉴定异议我方不予认可，一审鉴定程序合法有效。二、回填外运土方由法院和鉴定机构、绿能公司***公司工作人员现场定的，还有监理下达的原土方不适合回填的通知。三、生活费用不在工程款之内，是我方给锦鑫公司出的点工、误工人员误工期间发生的，应***公司出，不应由***承担。四、锦鑫公司所述的机械台班费用是合同外产生，锦鑫公司工作人员（有签名）出具了每天工作时间的相关证据。五、误工费应以鉴定机构出具的结论为准。 绿能公司辩称，我方系建设单位，一切以合同为准。 羊山公司未答辩。 ***向一审法院起诉请求：一、依法判令锦鑫公司向***支付尚欠工程款及材料款501896元（具体金额以最终司法鉴定结论为准）；二、依法判令绿能公司在欠付工程款范围内承担给付责任。 一审法院认定事实：绿能公司开发建设“白山市餐厨垃圾处理项目土建工程”，并将该工程承包给锦鑫公司承建。2018年***挂靠羊山公司就该工程的劳务部分与锦鑫公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，并进行实际施工。该《劳务分包合同》约定分包范围：“施工图纸及所有的设计变更及业务变更任务单所涵盖的全部钢筋、木工、泥工、混凝土、架子、粉刷等施工劳务作业。”提供劳务内容为：“1．钢筋工程，2．模板工程，3．泥工，4．架子工，5．粉刷工”。合同签订后，***组织人员实际施工，除提供合同约定的劳务内容外，***还组织人员对合同外的部分工程提供了劳务。提供劳务结束后，锦鑫公司与***未对工程款进行结算。***提供录音光碟三份，内容为其多次***公司索要剩余工程款及误工费，其中锦鑫公司派驻现场的经理***明确表示同意支付误工费。2020年9月21日的庭审中，***对锦鑫公司已经支付给***94万元工程款予以认可。2021年10月22日，锦鑫公司出具结算证明一份，证明绿能公司已经于2020年7月全部结清工程款，双方合同关系已经解除。绿能公司在该证明上签字**，予以认可。 本案在审理中，***申请对其实际施工的工程做司法造价鉴定申请，鉴定事项为：1．对江源区石人镇餐厨垃圾处理厂工程合同内（包括但不限于隐蔽工程土方开挖、回填、破桩、垫层、基础、梁砌砖、抹灰、水池、配电室、设备基础等隐蔽工程量、和正负零等）的工程价款进行鉴定；2．对合同外的机械费用、人工费、外运土方回填费用及材料费进行鉴定；3．对施工期间的误工费进行鉴定。白山市中级人民法院委托吉林正泰工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2021年9月16日出具编号为ZJ-2012-JDYJ-041江源区石人镇餐厨垃圾处理厂工程工程造价鉴定意见书，鉴定意见为“一、确定性意见，江源区石人镇餐厨垃圾处理厂工程合同内（包括但不限于隐蔽工程土方开挖、回填、破桩、垫层、基础、梁砌砖、抹灰、水池、配电室、设备基础等隐蔽工程量、和正负零）的工程价款为735841元，详见鉴定汇总表。二、推断性意见：1．人工费69295元；2．外运土方回填修路（挖土、运土）费用为76244元；3．外运土方回填主厂房（挖土、运土）费用为58239元；4．材料费26091元；5．误工费149，050元。合计378919元。三、选择推断性意见：1．机械费（机械费单价单位按台班）费用为8504元；2．机械费（机械费单价单位按小时）费用为41754元；3．机械费（机械费单价按定额）费用为26013元。以上三项鉴定内容机械费单价按台班计算，劳务分包总造价为1123265元；机械费单价按小时计算，劳务分包总造价为1156515元；机械费单价定额计算，劳务分包总造价为1140774元。” 针对该工程造价鉴定意见书，锦鑫公司提出如下异议：1．合同内的项目中关于混凝土工程，我公司与鉴定机构沟通确认主厂房水池内细石附加层及暗柱未进行浇筑，该部分混凝土的工程量不应计算，实际的混凝土工程量应为1700.37立方米，混凝土工程应为44209.59元；2．合同项目内的钢筋制作安装项目，该部分鉴定机构得出的工程量为237.94吨，按照我方算量模型以及现场勘查记录，可知高架桥、引桥及两侧的栏板水平筋没有做，另外与鉴定机构核实后也确认主厂房水池内细石附加层钢筋及暗柱***尚未制作安装。该部分的钢筋工程量不应计算，实际应为231.73吨；钢筋制作安装工程造价应为162，208.2元；3．模板项目，鉴定机构作出的是6425.99平方米，按照算量模型及现场勘查记录可知高架桥、引桥及两侧栏板**支模，与鉴定机构沟通后确认主厂房水池内细石附加层钢筋栏板及暗柱模板工程未施工，模板工程量不应计算，实际工程量为6，189.3平方米。另外锦鑫与羊山签订的劳务分包合同中18.3条明确约定模板工作内容包括拆除后材料清理码堆，但该项工程***未完成，且后期***拆除的模板未交***公司，材料目前不知所踪，还需要向***追索，按照公司计算完的金额为21662.55元；模板工程造价应为278886.16元；4．外墙脚手架项目，根据锦鑫与羊山公司签订的劳务分包合同中的18.3条明确约定外墙脚手架工程包括架体、搭设、拆除、维护，但根据现场勘查记录可知外墙脚手架，***未进行拆除，后***公司另行安排人员拆除，鉴定机构按照20元每平方米的合同单价计算外墙脚手架工程量明显有误，在***未进行脚手架拆除的情况下，单价应按七折计算；外墙脚手架工程造价应为15634.98元；5．土方确认单一份，经***与我方确认的土方开挖项目共计为5，984.6立方米，相应的合同内土方回填工作量也应相应减少；土方开挖工程造价应为83，784.4元；土方回填工程造价应为55，645.1元；6．合同内的基础清槽项目，依据锦鑫与羊山签订的劳务分包合同1.3条，基础清槽项目包含在泥工工作内容中，不应另计；基础清槽工程造价应为0元；7．合同外人工费，根据我方与羊山签订的劳务分包合同18.1条、18.3条第十五项，***提供的人工施工单仅有施工员签字，与约定不符，施工单不应作为证据，其工程量不应计入造价范围内。另外在***记录的人工施工单中，也存在多处计算错误，我方与羊山公司签订的劳务分包合同中，对劳务进行了详细规定，根据规定不应另行计算人工费。我方购入的工程所需的旧木方向***购买，应由***送货至工地，送货费用包含在木方单价中，签证单中多次记录的拉木方的工作量不应计入员工的工作量中，部分签证单中有数量加减的计算错误。经我方核算，即便合同外人工费需要计算，也应在大工中扣减3.5个工日，小工应该扣32.5工日。劳务外人工费，我们认为应当是0元，即便按照扣减的算大工应当是21，140元，小工42，450元；8．机械费项目，我方与羊山签订的劳务分包合同18.3条明确约定挖机台班按照台班计算，鉴定机构作出的按小时及按定额计算的机械费用没有参考意义。9．合同外土方回填项目，外用土方回填项目，实际上合同中约定的回填土方已经包含上述项目，不应单独计算，挖土、运土工程量应当为0。外用土方回填土方为38，112元；10．外运土方回填主厂房项目，挖土、运土已包含在工程项目内的土方回填项目中，该部分也不应另计。修路挖土、运土应为0元；回填主厂房项目中挖土、运土也应当为0元；11．误工费，我方与羊山公司之间签订的劳务分包合同中已有约定，不应另行计算。误工费按照约定应当为0元。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件，***以其是白山市餐厨垃圾处理项目土建工程劳务分包部分的实际施工人为诉讼主体起诉案涉合同分包人锦鑫公司要求给付剩余工程款，锦鑫公司虽然在答辩状和代理词中抗辩***不是实际施工人，因而不具备诉讼主体资格，但在庭审举证中锦鑫公司却自认已经支付***94万元工程款，并且羊山公司的答辩状也认可***挂靠该公司为实际施工人，故对***为实际施工人的身份予以确认。锦鑫公司辩称***的工程款已经全部支付完毕，没有拖欠，故双方的争议焦点为***实际完成的工程量及造价金额。***申请对合同内工程造价、合同外机械费、人工费、外运土方回填费用、材料费和施工期间的误工费申请工程造价评估鉴定，法院依法对外委托。鉴定过程中，锦鑫公司两次对鉴定意见（征求意见稿）提出书面异议并申请更换鉴定机构，鉴定机构针对异议给予书面答复，锦鑫公司不予认可但未针对异议内容申请专家出庭接受质询，其提出的更换鉴定机构申请不符合法定程序，故对其异议及申请，不予采信和支持。庭审中，锦鑫公司又针对该评估造价鉴定意见提出十一项异议，其中关于工程造价的计算部分，该公司已在鉴定答疑程序中提出并由鉴定机构予以答复，属于鉴定机构利用专业知识进行核算的结果，不予变更；关于鉴定意见中的推断性意见中误工费应否给付问题，通过***提交的录音证据，可以证***公司派驻工程现场的代表对支付该笔误工费表示同意，故予以支持；关于鉴定意见中的选择推断性意见中机械费应采用何种标准问题，争议双方虽然在合同中约定了机械费单价标准，但合同内的工程项目不产生机械费，其所发生的机械费均是合同外工程所产生的，因双方对合同外工程及劳务均未签订补充合同对此予以约定，故本院酌情采纳机械费按定额计算的评估结果，即***实际完成的工程造价为1，140，774元，扣除已经支付的94万元，锦鑫公司还应当支付***200，774元工程款。***要求锦鑫公司自2019年1月31日按照人民银行同期同类贷款利率计算支付欠付***工程款至工程款全部清偿之日止的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，***未提交证据证明其交付工程的日期及提交竣工结算的日期，故支持其自起诉之日起计算欠付工程款的利息；因中国人民银行发布的同期同类贷款利率已经变更使用同期贷款市场报价利率进行计算，故锦鑫公司应当于2020年9月1日起按照同期贷款市场报价利率计算支付欠付工程款的利息至欠款付清之日止。***主***公司支付鉴定费3万元，予以支持。绿能公司与锦鑫公司已经结清全部工程款，故绿能公司不承担给付责任。羊山公司已经将全部收到的工程款支付给***，故羊山公司不承担给付责任。 综上所述，对***主张给付工程款256，514元及利息、鉴定费的诉讼请求，判令锦鑫公司支付200，774元，并于2020年9月1日起按照同期贷款市场报价利率计算支付利息至欠款付清之日止，并支付鉴定费30，000元；绿能公司、羊山公司不承担给付责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律司法解释另有规定的除外。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，判决：一、浙***建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付***工程款200，774元，并于2020年9月1日起按照同期贷款市场报价利率计算支付利息至欠款付清之日止；二、浙***建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付***鉴定费30，000元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费8818元，减半收取4409元（***已交付），由***负担2028元，锦鑫公司负担2381元。 本院二审查明，一审庭审中，***明确诉讼请求：一、判令锦鑫公司支付尚欠工程款等256514元；二、判令锦鑫公司按照人民银行同期同类贷款利率计算支付欠付***工程款利息，自2019年1月31日至工程款全部清偿之日止；三、判令绿能公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；四、判令锦鑫公司、绿能公司被告支付***鉴定费3万元；五、判令羊山公司对上述欠付工程款及材料款、利息、鉴定费承担连带责任。 2021年4月15日，鉴定机构为做工程造价组织双方当事人到工程所在地石人镇进行现场勘验，鉴定机构人员为***、**，原告***，锦鑫公司人员为**，绿能公司为**，案件承办人及书记员共同到现场进行见证。经勘验确定案涉工程已完成工程部位及未完成工程部位，道路修复回填土由***在300m处砖厂挖土运输到施工现场。各方当事人包括锦鑫公司人员**均在现场勘验笔录中签字确认。 正泰公司于2021年4月22日出具工程造价鉴定意见书征求意见函一份，内容为：（一）确定性意见江源区石人镇餐厨垃圾处理厂工程合同内（包括但不限于隐蔽工程土方开挖、回填、破桩、垫层、基础、梁砌砖、抹灰、水池、配电室、设备基础等隐蔽工程量、和正负零等）的工程价款为766006元，详见鉴定汇总表；（二）推断性意见1．合同外的机械费用、人工费、外运土方回填费用及材料费；2．施工期间的误工费；工程价款合计为333983元。其中1．合同外的机械费用：8504元；人工费：69445元；外运土方回填费用：76244元；材料费：30740元。2．施工期间的误工费：149050元。详见鉴定汇总表； ***于2021年5月2日针对征求意见稿提出异议：芜湖市羊山公司于2021年5月8日针对征求意见稿提出异议，浙***公司于2021年5月9日针对征求意见稿提出异议。 正泰公司于2021年5月26日作出针对***的答疑书，内容为：1．调整，勘查现场时只说明修路的土方回填是申请方从300m处挖运到现场，未说明主厂房的回填土也是从300m处挖运到现场。鉴定机构现将主厂房的回填土挖运费单独列出，供法庭甄别事实的真实性后参考使用。2．不调整，依据合同中约定的机械费的单位是台班不是小时，我鉴定机构按合同计入。 正泰公司于2021年5月26日针对羊山公司2021年5月8日***公司2021年5月9日异议书作出回函，内容为：一、合同内项目1．调整；2．混凝土不调整，工程量按图纸及现场勘察记录所列内容计算；3．钢筋制作安装不调整，工程量按图纸及现场勘察记录所列内容计算；4．模板调整，工程量按图纸及现场勘察记录所列内容计算；5．地面浇筑面积调整；6．内墙脚手架工程量调整；7．外墙脚手架不调整，根据有关的鉴定资料未说明申请人未拆除外墙脚手架；二、合同外人工费1．人工工日合数调整，劳务分包合同内的项目按合同的单价计入，劳务分包合同外的项目按签证计入，单独列出供法院参考使用。三、合同外土方回填修路1．挖土、运土不调整，根据现场勘察记录此项回填是从300m处挖土运至施工现场回填，不是施工现场内直接回填；四、材料费1．工程量调整，单价不调整，单价是按18年新木方市场价的一半计入的；五、误工费1．不调整，关于施工期间的误工费，鉴定资料为***单方提供，供法院甄别鉴定资料的有效性后参考使用。 ***于2021年6月4日、2021年6月8日分别针对征求意见稿提出异议： 正泰公司于2021年6月15日针对***的异议作出答疑书2，内容为：1．对主厂房所有基础土方开挖均为大开挖进行调整。2．对合同中机械费单价的单位应为小时进行调整，我鉴定机构现将机械费单价按小时为单位以及按台班为单位分别列出，供法院甄别合同中机械费单价的真实有效性后参考使用。 浙***公司于2021年6月18日针对征求意见稿答疑书提出异议。 正泰公司于2021年6月30日针对锦鑫公司2021年6月18日提出的异议作出答疑书2，内容为：一、合同内项目1．混凝土工程不调整，根据有关的鉴定资料未说明主厂房水池内细石混凝土附加层及暗柱未做；2．钢筋制作安装不调整，根据有关的鉴定资料未说明主厂房水池内细石混凝土附加层及暗柱未做；3．模板不调整，根据有关的鉴定资料未说明主厂房水池内细石混凝土附加层及暗柱未做；4．外墙脚手架不调整，根据有关的鉴定资料未说明申请人未拆除外墙脚手架；二、合同外人工费1．不调整，劳务分包合同内的项目按合同的单价计入，劳务分包合同外的按签证计入，单独列出供法院参考使用。三、合同外土方回填修路1．挖土、运土不调整，根据现场勘察记录此项回填是从300m处挖土运至施工现场回填，不是施工现场内直接回填；四、土方回填主厂房1．工程量按申请方提供的大开挖证明进行调整，回填的挖土、运土我鉴定机构单独列出供法庭甄别事实的真实性后参考使用；五、误工费1．不调整，关于施工期间的误工费，鉴定资料为申请人单方提供，供法院甄别鉴定资料的有效性后参考使用。 正泰公司于2021年8月25日作出征求意见稿情况说明一份，内容为：关于机械费增加吉林省施工机械台班计价定额计算方式，与合同约定台班单价计算方式，申请人主张台时单价计算方式分别列出，列为推断选择性意见，供法庭参考。 正泰公司于2021年9月16日作出编号为ZJ-2021-JDYJ-041的江源区石人镇餐厨垃圾处理厂工程工程造价鉴定意见书。 浙***公司于2021年9月23日针对征求意见稿情况说明提出异议，但未申请鉴定人员出庭接受质询。 另查，2018年8月31日，锦鑫公司向绿能公司发出工程停工费用联系函及关于《白山市餐厨垃圾处理项目》工程款支付的函，内容为因绿能公司未按合同约定预付工程款，致使工程停工长达71天。 锦鑫公司一审中称其已与***结算完毕，支付***全部工程款及材料费94万元。 其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，关于***是否系实际施工人，能否直接***公司主张工程款问题。实际施工人一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员、机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人等进行单独结算的自然人、法人或其他组织。本案中，羊山公司与***双方均认可系***挂靠羊山公司，案涉工程由***实际组织人员、部分机械、材料进场施工，且***提供了班组施工签证单、机械签证单、人工签证单、外运土方签证单等施工过程中产生的凭证材料以证明其实际施工，锦鑫公司亦在一审中称其已与***单独结算完毕，并支付***全部工程款及材料费94万元，故***系案涉工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人、发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，***能够直接***公司主张工程款，锦鑫公司上诉主张***不能直接向其主张工程款无事实及法律依据，本院不予支持。 关于鉴定问题。首先，关于施工与未施工项目的认定，一审法院已组织各方当事人到案涉工程现场进行现场勘验，并在现场勘验笔录中对案涉工程的已经施工部分以及未施工部分均进行了明确的记录，锦鑫公司工作人员**，也已在现场勘验笔录签字确认。事后，锦鑫公司又对已完成工程量提出质疑，并提供图片证，因图片无法确定拍摄时间、场所，亦无其他当事人及鉴定机构人员、法院人员在场，故鉴定机构不予采信并无不当。其次，回填外运土方由法院和鉴定机构、各方当事人现场勘验予以确定的道路修复回填土由***在300m处砖厂挖土运输到施工现场，还有监理下达的原土方不适合回填的通知予以佐证，一审法院对鉴定机构此项鉴定意见予以采信并无不当。第三，鉴定机构作出鉴定意见征求意见稿及定稿后，一审法院已按照程序组织双方提出异议并答疑，锦鑫公司放弃申请鉴定机构人员出庭接受质询，致使其提出的相关异议不能进一步得到明确解释，该不利后果应***公司自行承担。故一审法院以鉴定机构作出的专业鉴定意见进行裁判并无不当。锦鑫公司的此项上诉主张无事实及法律依据，本院不予采信。 关于误工费问题。根据2018年8月31***公司向绿能公司发出工程停工费用联系函及关于《白山市餐厨垃圾处理项目》工程款支付的函内容可知，因绿能公司未按合同约定预付锦鑫公司工程款，锦鑫公司资金不到位而必须停工待料，致使***施工的案涉工程停工长达71天，并非合同约定的天气、人员等导致的误工，故一审法院根据公平原则及过错原则，判令***公司承担误工损失并无不当，本院对锦鑫公司的此项上诉主张不予支持。 关于机械费应采用何种标准问题。本案纠纷所涉及的机械费系合同外工程所产生的，锦鑫公司工作人员在签证单上签字予以确认，因双方对合同外工程及劳务均未签订补充合同对此予以约定。一审法院考虑到市场行情、成本费用等酌情采纳机械费按定额计算的评估结果亦无不当，本院对锦鑫公司的此项上诉主张不予支持。 综上所述，锦鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8818元，由浙***建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　*** 审 判 员　　兆艳红 二〇二二年七月三十日 法官助理　　胡　雪 书 记 员　　***