***、***生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫01民终25463号

上诉人（原审被告）：***，男，1980年12月13日出生，汉族，住河南省中牟县。

委托诉讼代理人：冉宁，河南大周律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李一洋，河南大周律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1988年6月21日出生，汉族，住河南省***县。

委托诉讼代理人：韩丽，河南赵庆利律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宋梅菊，女，生于1972年1月2日，汉族，住河南省林州市。

委托诉讼代理人：路建华，河南陆达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王春艳，河南陆达律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：河南聚之祥建设有限公司，住所地：河南省林州市采桑行政路37号。

上诉人***、***因与被上诉人宋梅菊、河南聚之祥建设有限公司（以下简称聚之祥公司）健康权纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初7940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人冉宁、李一洋，上诉人***及其委托诉讼代理人韩丽，被上诉人宋梅菊的委托诉讼代理人王春艳到庭参加诉讼，被上诉人聚之祥公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由宋梅菊、***、聚之祥公司承担。事实和理由：1.一审法院并未查清聚之祥公司对本事故发生的过错参与度，属事实认定不清。聚之祥公司应当配备专职安全生产管理人员，对工地安全生产进行管理，但***在开大型特种作业车进入涉案工地时，根本没有人检查、制止，更别说配有安全管理人员在现场管理，存在过错。聚之祥公司应当先对***进行教育培训，对于临时作业人员，至少应当尽到基本的安全提示、引导，但聚之祥公司疏忽管理、违反规定，并未对***进行任何教育安全培训，安全提示、引导等，存在过错。聚之祥公司在生产经营过程中，未在出入道口、基坑边沿、施工地段等危险场地设置安全警示标志、正在施工标示牌，致使本次事故的发生，具有重大过错；2.一审法院部分事实认定错误，宋梅菊是在不宜通行的地方通行，而非正在施工，一审法院将其认定为正在施工，明显错误；3.一审法院责任划分错误。本次事故发生的根本原因是聚之祥公司违反法律规定不具备安全生产条件，致***无法预知危险，预判失误造成的。宋梅菊未参加安全生产教育和培训，也未穿戴劳动防护用品等，应承担一定比例的责任。***作为定做人，在选任、指示上存在过错，未向***进行必要提醒，应承担至少30%的责任。***虽无相应资格，但有多年操作铲车的技术，仅存在一定的疏忽大意，应承担不超过30%的责任；4.***不应承担聚之祥公司、宋梅菊存在过错的举证责任，一审法院将举证责任全部分配给***明显错误。

***辩称，***、***是工地之外的人，没有设置警示标志和围挡的义务，该义务是河南聚之祥建设有限公司的义务。

宋梅菊辩称，1.***并没有提供证据证明聚之祥公司存在过错，其主张该公司承担赔偿责任没有任何依据。本案起因是***选任、指示不当，由***将正在工作的宋梅菊撞伤，是***及***的侵权行为造成的损害，与聚之祥公司无关；2.宋梅菊作为工地的工作人员，在正常的施工过程中被撞伤，没有任何过错，不应当承担任何的责任；3.一审对事故责任承担比例的划分是正确的，应予维持。

聚之祥公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。

***上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法改判***无责；2.本案一、二审诉讼费由***、宋梅菊承担。事实和理由：1.2018年9月1日***在永威上河郡工地基坑内收废旧钢筋，因基坑坡陡担心上不去，通过张东亮联系***，让其将在该工地已装上废旧钢筋的车辆从基坑中拉出，口头约定报酬200元。***已明确告知坡陡，***也经常干工程车的承揽工作，对工地地形及注意事项应当知情。故一审法院认定***存在指示过错是错误的；2.***通过张东亮与***联系，还未曾与***见面，更未进行承揽工作的详细指示和交谈，***进入工地后，还未与***联系就已发生事故，一审法院仅凭***一方的陈述就认定***指示进入基坑，缺乏事实依据；3.虽然达成了承揽合同的合意，但在合同履行前就发生事故，不是在完成工作的过程中造成的损害，故***不存在指示上的过失可能性；4.宋梅菊没尽到安全注意义务，应承担相应比例的责任。

***辩称，1.***认为***在选任上确实存在过失、过错，其应当承担相应的责任；2.***自己进入涉案工地，该部分陈述代理人不认可，因为***对工地不熟悉，不可能未经***协调而进入涉案工地；3.宋梅菊存在过错，没有尽到安全注意义务，应承担相应责任。

宋梅菊辩称，1.***作为一审法院认定的承揽关系中的定作人，存在指示及选任的过错，应当承担赔偿责任。***在中牟县公安局郑庵派出所做的询问笔录中显示，当时雇了一辆铲车来拉车，说给铲车200元，其他什么都没有说，所以说***并没有将本次工作的场地地形、注意事项等告知***，其存在指示的过失。***作为定作人选任没有取得驾驶铲车驾驶证的***作为承揽人，该事实在***的上诉状及一审查明部分已经查明，***作为定作人存在选任的过失；2.宋梅菊没有任何过错，在正常工作过程中被撞伤，不应当承担任何的责任。

聚之祥公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。

宋梅菊向一审法院起诉请求：1.请求判令***、***连带赔偿其医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、二次手术费、精神损害抚慰金等共计426372.01元；2.本案诉讼费由***、***承担。

一审法院认定事实：2018年9月1日，***在中牟县永威上和郡工地基坑内收废旧钢筋，其通过案外人张东亮找到***，要求***将其在该工地基坑内已装上废旧钢筋的车辆从基坑中拉出去，并口头约定报酬为200元。后***应***要求驾驶***自有的铲车前往该工地，到达工地后，其在按照***指示进入基坑的下坡途中未刹住车撞到了正在该工地工作的宋梅菊，致使宋梅菊受伤住院。宋梅菊受伤当日在中牟县人民医院住院治疗1天，支付住院医疗费8177.72元，并于2018年9月2日转至郑州大学第一附属医院住院治疗42天，于2018年10月14日出院，支付住院医疗费244824.20元。2019年7月8日，宋梅菊在郑州市第三人民医院门诊检查支付门诊医疗费2367.5元。宋梅菊在郑州地渊仁商贸有限公司购买矫形器具花费2000元。

本案在审理过程中，经宋梅菊申请，一审法院委托郑州华美法医临床司法鉴定所对其伤残等级、护理期进行评定，该鉴定机构于2019年8月8日出具郑华美司鉴所［2019］临鉴字第201号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人宋梅菊交通事故致L1、L2椎体右侧横突骨折，L3、L4椎体双侧横突骨折，共6处棘突骨折，腰部活动功能丧失20%评定为十级伤残。2.被鉴定人宋梅菊交通事故致左胫腓骨中下段骨折，经手术治疗，左踝关节活动功能丧50%评定为十级伤残。关于宋梅菊护理期的评估意见为：被鉴定人宋梅菊护理期为90日。

另查明，***将本次工作交由***完成时未将该工作的场所地形、注意事项等情形提醒、告知***。***没有取得驾驶工程车的驾驶资格证，在驾驶铲车进入基坑的下坡途中没有按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。事故发生时，宋梅菊已在该工地工作一年以上。

一审法院认为，一、关于宋梅菊损失数额的认定。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。宋梅菊因本次事故造成损失的项目及数额，一审法院结合其诉讼请求及本案实际情况综合认定为：医疗费255369.42元（8177.72元+244824.20元+2367.50元）、残疾辅助器具费2000元、住院伙食补助费2150元（50元/天×住院43天）、营养费860元（20元/天×住院43天）、护理费9745元（鉴定意见护理期90天，护理人员按1人计算，宋梅菊提供的证据不足以证明护理人员因护理实际减少收入状况，宋梅菊主张护理费按照2017年度河南省居民服务和其他服务业平均工资39522元/年计算，不违反法律规定，该院予以确认，108.28元/天×护理期90天×1人）、误工费22525元（结合本案宋梅菊伤情及住院天数并参考中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，该院酌定其误工期为180天，其提供的证据不足以证明其因误工实际减少收入状况，误工费参照2018年度河南省居民服务业、修理和其他服务业为45677元/年，45677元/年÷365天×误工期180天）、交通费酌定860元、残疾赔偿金70123.22元（按2018年度河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元/年×20年×11%）、精神损害抚慰金6000元（根据侵权人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平酌定），共计369632.64元。

二、关于赔偿责任的承担方式。当事人对于自己的主张，有责任提供证据。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，***将其在工地基坑中已装上废旧钢筋的车辆交由***以***自有的铲车拉出去，以完成工作成果即将其车辆拉出去后给付报酬200元，***与***之间形成承揽合同法律关系。***作为承揽人，未取得相应的驾驶资格证即驾驶其自有的铲车承揽业务，在驾驶铲车的途中因没有按照操作规范安全驾驶、文明驾驶导致未刹住车而撞到宋梅菊，致使宋梅菊受伤，其对宋梅菊的损害应承担主要的赔偿责任。***将其工作交由***完成，未将本次工作的场所地形、注意事项等情形提醒、告知***，存在指示过失，也应承担一定的赔偿责任。***、***要求聚之祥公司承担相应的过错责任，因其未提供充分证据证明聚之祥公司对宋梅菊本次损害的发生存在过错，故对其该主张，一审法院不予采纳。***、***主张宋梅菊对本次损害的发生存在过错，因其未提供充分证据予以证明，对其该主张一审法院亦不予采纳。结合本案案情及***、***的过错程度，一审法院酌定以***承担80%、***承担20%赔偿责任为宜，即***赔偿宋梅菊各项损失共计295706.11元（369632.64元×80%），***赔偿宋梅菊各项损失共计73926.53元（369632.64元×20%）。宋梅菊主张***、***系雇佣关系并要求承担连带赔偿责任无事实依据，一审法院不予支持。宋梅菊的其他诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百四十条之规定，该院判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿宋梅菊医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金共计295706.11元；二、***于判决生效之日起十日内赔偿宋梅菊医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金共计73926.53元；三、驳回宋梅菊的其他诉讼请求。如果按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3848元（已减半收取），由***负担2738元，***负担684元，宋梅菊负担426元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交证人霍某出具的证人证言一份，用以证明事故当天***在现场没有离开过，也没有与门卫进行沟通，让***的车进入，也证明***没有对***的车辆进行指挥。***、宋梅菊发表质证意见为：证人霍某没有到庭，无法核实他的真实身份以及与***的关系，无法确认霍某是否在工地现场，对证人证言的真实性有异议。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，自然人享有生命权、健康权。行为人侵害他人民事权利，应承担相应的民事责任。本案到庭各方对***驾驶铲车将宋梅菊撞伤这一事实陈述一致，一审法院对此事实也予以确认，但各方对导致损害结果的发生是否施加了原因力及原因力的大小主张并不一致，***、***亦上诉称其并无过错或并非主要过错一方，进而请求判令其不承担民事责任或者减轻民事责任。

***在公安机关及本案诉讼中陈述其经常在工地开铲车，但并无驾驶铲车的资格，事发时因为坡度太陡没刹住车致撞伤宋梅菊，一审法院依据其加害行为的违法性，据此认定***应承担主要责任，并无不当。事发地点为施工工地，***驾驶铲车进入施工工地与施工工地正在进行的生产经营活动并不相悖，在卷证据尚不能证明聚之祥公司于损害结果存在过错，亦不能证明***的主张聚之祥公司的不作为与损害结果之间具有因果关系，因此***主张聚之祥应承担主要责任，不能成立。

***、***陈述其双方之间存在承揽合同关系，一审法院也已确认此事实，因此***作为定作人，应在其定做、指示、选任有过失的范围内，承担与其过错相适应的责任。依照一般社会观念，***知道或者应当知道驾驶铲车可能产生的风险与驾驶小型汽车或者非机动车辆可能产生的风险并不一致，因此其在选任时应特别注意铲车驾驶人的资质、经验等，本案***并无驾驶铲车的相应资质，现有证据也不能证明***尽到了必要的审查义务，因此应认定***在选任中存在过失；另，***、***间的承揽合同成立、生效时，双方的社会关系已由一般社会关系上升至特别结合关系，双方均负有依照诚实信用原则而生发的通知、协助、忠实等附随义务，***在上述状中陈述基坑内坡陡，因此基于对各方的人身、财产安全考虑，***应及时并通过合理方式将相应注意事项告知***，***上诉称***未告知其基坑坡陡等情况，现有证据亦不能证明***已尽到了必要的告知义务，因此一审法院认定***存在指示过失，并无不当。

***、***均称宋梅菊于损害结果的发生存在过错，应承担一定比例的责任，但上述主张缺乏事实依据，无相应证据主持，本案争议各方亦陈述事发时事发地点还有其他人在施工，因此***、***主张宋梅菊应承担一定比例的责任，不能成立。

一审法院在查明事实的基础上，根据争议各方的过错程度及提供的原因力大小，进而厘定是非、划分责任，处理适当，应予维持。

综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7384元，由***负担5736元，由***负担1648元。

本判决为终审判决。

审判长　　郑志军

审判员　　谢颂琳

审判员　　刘　皓

二〇二〇年一月十三日

书记员　　苑陈阳