***、***等与***创房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省南召县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫1321民初1080号

原告：***，男，汉族，1964年5月28日出生，住河南省西峡县。

原告：***，男，汉族，1984年9月1日出生，住河南省郑州市中原区。

二原告共同委托诉讼代理人：代天星，河南宇洋律师事务所律师。

二原告共同委托诉讼代理人：李磊，河南豫宛律师事务所律师。

被告:***创房地产开发有限公司。

统一社会信用代码:91411321574997137R。

住所地:南召县商务中心区。

法定代表人:申燕枝，任执行董事职务。

委托诉讼代理人：王**，河南金色世纪律师事务所律师。

被告：河南省天都建设工程有限公司。

统一社会信用代码：914105810978041780。

住所地：林州市横水镇横水大街**。

法定代表人：王红旺，任总经理职务。

委托诉讼代理人：高小童，女，汉族，1989年2月22日出生，住河南省叶县。

原告***、***与被告***创房地产开发有限公司（以下简称***创公司）、河南省天都建设工程有限公司（以下简称河南天都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月20日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。二原告共同委托诉讼代理人代天星、李磊，被告***创公司委托诉讼代理人王**，被告河南天都公司委托诉讼代理人高小童到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告***创龙城项目、首府项目、鸿府项目的施工款3131328元；2、本案受理费由被告负担。事实和理由：2016年秋天，被告***创公司以被告河南天都公司的名义发包***创龙城项目、首府项目、鸿府项目施工工程。二原告为父子关系，以南阳力强建筑劳务有限公司的名义承包上述工程，属于大包工不包料，为涉案工程的实际施工人。被告认为原告施工的上述三项目总造价为36763201元，原告认为施工费总额为44424500元，其中包括龙城项目主体施工费为17118900元，售房部施工费为532500元，水电施工费为1440200元，工地方钢护栏、公厕、门岗房、道闸、坡道等施工费153900元，首府项目施工费4238300元，鸿府项目主体施工费20635300元，扬尘治理停工损失290400元，地下车库钢筋模板返工费用15000元。施工费总额减去被告暂不应支付的龙城项目主体百分之三的质保金513500元，水电百分之三的质保金43200元，首府项目百分之三的质保金127100元，鸿府项目百分之五的质保金1031700元，被告应付原告施工费42709000元。其中，被告对原告按照被告口头指示完成的浩创龙城工地方钢护栏、公厕、门岗房、道闸、坡道等施工费153900元不予认可。***创龙城项目、首府项目、鸿府项目原材料由被告提供，被告认为原告在浩创龙城项目多用钢筋、商砼折款603197元，在首府项目多用钢筋、商砼折款531008元，并从原告的施工款中扣减，鸿府项目也有大笔这种扣款，原告认为被告核算的钢筋、商砼数量不实，该种扣款不能成立。此外，鸿府项目由于政府扬尘治理导致工地停工两个月，被告不但不赔偿原告停工损失290400元，反而说延迟工期，罚原告工程款7万余元，也是不合理的。

根据被告提供材料说其在龙城、首府、鸿府三个项目上已付给原告35977672元，加上被告付龙城水电施工费110万元，付售房部施工费50万元，合计37577672元。被告应付施工费减去已付款，被告仍拖欠原告施工费5131328元。施工过程中，被告多次向原告预支施工费，把总额18548830元的预付款视为原告借款，按照月利率3%收取利息，该利息不成立应返还原告。其次由于原告施工进度快，被告奖励原告的2万元也不应该计算在应付给原告的工程款内。原告向被告缴纳的50万元施工保证金，被告也应返还给原告。由此双方产生纠纷，原告诉至法院。

被告***创公司辩称：1、本案应追加南阳市力强建筑劳务分包有限公司为本案被告，根据原告提交的《建筑工程劳务分包合同》显示劳务分包人是南阳市力强建筑劳务分包有限公司，根据合同相对性原理应追加该公司为被告；2、原告诉称的浩创龙城项目、首府项目、鸿府项目施工费，除龙城项目被告做了单方决算外，另外两个项目原告未提供资料供决算，因此原告起诉金额被告不予认可。原告诉称的售房部施工费为532500元已经双方结算并签字确认，原告诉请的32500元为质保金，因原告未进行退质保金流程，故无法退还。原告诉请的水电施工费为1440200元与主体工程相同，也需要进行决算。原告诉请的工地方钢护栏、公厕、门岗房、道闸、坡道等施工费153900元无相关合同、签证等手续，被告无法确认其真实性。原告诉请的扬尘治理停工损失290400元在劳务分包合同第四条和第十一条中有明确约定，属于不应赔偿的项目。原告诉请的地下车库钢筋模板返工费用15000元根据合同约定属于应当由原告自行承担的费用。我方已经支付原告罚款84210元、水电费40662元、钢筋废料187140元。根据合同约定，我方扣原告款项共计7311983.2元，我方已超额支付原告工程款。

被告河南天都公司辩称：同被告***创公司的答辩意见。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：二原告借用南阳力强建筑劳务分包有限公司的名义承包工程。2016年11月1日，河南省天都建设工程有限公司浩创龙城项目部与南阳力强建筑劳务分包有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》：“2.1工程概况2.1.1.工程名称为：浩创龙城26#、27#、28#、29#楼（含区域内大门、门岗房、午夜房、裙楼、地下车库）工程施工劳务分包工程，2.2承包方式：劳务分包（包人工、施工机械设备、周转材料、消耗材料、措施材料、工期、质量、安全文明施工及材料运输等）…2.5.2甲方所供材料进场后乙方应派专人与甲方共同负责对进场材料的质量、数量进行交接、验收、签字确认，若乙方未及时派人共同进行验收，待完善上批材料签字手续后再进行下批材料供应。若材料不符合相关验收规定标准乙方有权拒收。…4.7因不可抗力、设计变更或停水、停电连续超过8小时，乙方认为需要顺延工期的，应当在事件发生后次日办理顺延工期的签证，工期相应顺延，否则工期不予顺延。不论是否顺延工期，甲方均不因此赔偿乙方窝工损失。…5.1本合同单价为综合固定单价，该综合单价包含：工程修建及缺陷修复、质量保修中所需的一切人工费及由乙方承担的材料费、机械费、安全文明施工费、夜间施工费、其它直接费、管理费、利润、规费、现场配合、施工调遣、临时设施人工费、赶工费、冬雨季及高低温施工等各类施工措施费、个人所得税、风险金，以及工程结束后的现场清理，垃圾、剩余或退场材料的进出场装卸等各种费用。…5.4本标段（浩创龙城26#、27#、28#、29#楼、裙楼）暂定合同价款大写（壹仟捌佰壹拾贰万元整）。5.4.1主楼合同价格：浩创龙城26#、27#、28#、29#楼综合单价382元/㎡，本标段双方暂定主楼的建筑面积为41242.85㎡，暂定合同总价款1575.47867万元；基础不增加面积，平屋面不增加面积，坡屋面增加1/2面积（计算方法按坡屋面屋檐下外墙水平投影建筑面积1/2计算）…6.2.4.1未达到合同约定付款节点，乙方要求甲方提前支付工程款时，甲方提前支付的数额及时间期限按月息3%计算垫付利息，在支付节点进度款中扣除。…甲乙双方盖章，***作为乙方委托代理人签字。”2017年3月，河南省天都建设工程有限公司浩创首府项目部与南阳力强建筑劳务分包有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》：“2.1工程概况2.1.1.工程名称为：浩创首府地块23#、25#、26#、27#、28#、29#、30#楼主楼（含区域内大门、门岗房、物业房）工程施工劳务分包工程，2.2承包方式：劳务分包（包人工、施工机械设备、周转材料、消耗材料、措施材料、工期、质量、安全文明施工及材料运输等）…2.5.2甲方所供材料进场后乙方应派专人与甲方共同负责对进场材料的质量、数量进行交接、验收、签字确认，若乙方未及时派人共同进行验收，待完善上批材料签字手续后再进行下批材料供应。若材料不符合相关验收规定标准乙方有权拒收。…4.7因不可抗力、设计变更或停水、停电连续超过8小时，乙方认为需要顺延工期的，应当在事件发生后次日办理顺延工期的签证，工期相应顺延，否则工期不予顺延。不论是否顺延工期，甲方均不因此赔偿乙方窝工损失。…5.1本合同单价为综合固定单价，该综合单价包含：工程修建及缺陷修复、质量保修中所需的一切人工费及由乙方承担的材料费、机械费、安全文明施工费、夜间施工费、其它直接费、管理费、利润、规费、现场配合、施工调遣、临时设施人工费、赶工费、冬雨季及高低温施工等各类施工措施费、个人所得税、风险金，以及工程结束后的现场清理，垃圾、剩余或退场材料的进出场装卸等各种费用。…5.4本标段（浩创首府23#、25#、26#、27#、28#、29#、30#楼主体）暂定合同价款大写（叁佰陆拾柒万柒仟柒佰元整）。5.4.1主楼合同价格：浩创首府地块23#、25#、26#、27#、28#、29#、30#楼主体综合单价470元/㎡，本标段双方暂定主楼的建筑面积为7825㎡，暂定合同总价款367.77万元；基础不增加面积，平屋面不增加面积，坡屋面增加1/2面积（计算方法按坡屋面屋檐下外墙水平投影建筑面积1/2计算）…6.2.1.6乙方完成甲方委托的物业管理公司移交手续，在手续完成后30日内日，或办理结算之日起6个月内（因乙方原因不能按时办理结算工程款支付相应顺延），有物业公司出具的同意结算意见表，无作业工人工资纠纷，支付至主楼工程总价的97%。工程结算总价款的3%作为质保金。6.2.2.1未达到合同约定付款节点，乙方要求甲方提前支付工程款时，甲方提前支付的数额及时间期限按月息3%计算垫付利息，在支付节点进度款中扣除。…13、质保金自竣工验收合格之日起满两年后，办理相关手续后一次性无息付清质保金。…甲乙双方盖章，***作为委托代理人签字。”2017年11月22日，河南省天都建设工程有限公司浩创鸿府项目部与南阳力强建筑劳务分包有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》：“2.1工程概况2.1.1.工程名称为：浩创鸿府7#、12#、13#、15#主楼（含区域内大门、门岗房、物业房、地下车库、裙楼）工程施工劳务分包工程，2.2承包方式：劳务分包（包人工、施工机械设备、周转材料、消耗材料、措施材料、工期、质量、安全文明施工及材料运输等）…2.5.2甲方所供材料进场后乙方应派专人与甲方共同负责对进场材料的质量、数量进行交接、验收、签字确认，若乙方未及时派人共同进行验收，待完善上批材料签字手续后再进行下批材料供应。若材料不符合相关验收规定标准乙方有权拒收。…4.7因不可抗力、设计变更或停水、停电连续超过8小时，乙方认为需要顺延工期的，应当在事件发生后次日办理顺延工期的签证，工期相应顺延，否则工期不予顺延。不论是否顺延工期，甲方均不因此赔偿乙方窝工损失。…5.1本合同单价为综合固定单价，该综合单价包含：工程修建及缺陷修复、质量保修中所需的一切人工费及由乙方承担的材料费、机械费、安全文明施工费、夜间施工费、其它直接费、管理费、利润、规费、现场配合、施工调遣、临时设施人工费、赶工费、冬雨季及高低温施工等各类施工措施费、个人所得税、风险金，以及工程结束后的现场清理，垃圾、剩余或退场材料的进出场装卸等各种费用。…5.4本标段（浩创鸿府7#、12#、13#、15#主楼、裙楼）暂定合同价款大写（贰仟壹佰伍拾玖万伍仟柒佰肆拾陆元整）。5.4.1主楼合同价格：浩创浩创鸿府7#、12#、13#、15#主楼综合单价382元/㎡，本标段双方暂定主楼的建筑面积为44368㎡，暂定合同总价款1694.8576万元；基础不增加面积，平屋面不增加面积，坡屋面增加1/2面积（计算方法按坡屋面屋檐下外墙水平投影建筑面积1/2计算）…6.2.1.7乙方完成甲方委托的物业管理公司移交手续，在手续完成后30日内日，或办理结算之日起6个月内（因乙方原因不能按时办理结算工程款支付相应顺延），有物业公司出具的同意结算意见表，无作业工人工资纠纷，支付至主楼工程总价的97%。工程结算总价款的3%作为质保金。6.2.4.1未达到合同约定付款节点，乙方要求甲方提前支付工程款时，甲方提前支付的数额及时间期限按月息3%计算垫付利息，在支付节点进度款中扣除。…6.3.1浩创鸿府7#、12#、13#、15#楼工程履约保证金为108万元整，本标段安全文明施工保证金50万元，在签本合同签，乙方须按照约定，提交足额本标段楼的履约保证金及安全文明施工保证金。6.3.2本标段履约保证金：主楼主体工程全部结束（包括二次结构），经验收合格无息退还本标段工程履约保证金50%；本标段工程全部竣工，经五大责任主体验收合格后一次无息退还本标段剩余部分履约保证金。6.3.3本标段安全文明施工保证金，在施工过程中未发生重大人身伤亡事故，或未给甲方造成经济损失时，在竣工验收合格后一次性无息退还，否则，安全文明施工保证金不再退还，甲方保留追责的权利。…甲乙双方盖章，***作为乙方委托代理人签字。”合同签订后，二原告作为实际施工方进驻施工现场进行施工。施工完成后，双方对龙城项目进行决算，对首府、鸿府项目没有进行决算，现均已投入使用。庭审中经双方认可被告已向二原告支付工程款39295455.2元，其中包含罚款84210元、水电费40662元、钢筋废料187140元，下余工程款双方存在较大争议。

本院认为，该案系建设工程合同纠纷。《建工合同解释》第1条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…”；第2条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案，原告***、***作为实际施工人，没有资质借用有资质的南阳力强建筑劳务分包有限公司名义与被告河南天都公司所签订的涉案施工合同当认定为无效合同，但涉案工程竣工后未经验收均即投入使用，视为工程合格。因此施工人***、***要求被告河南天都公司参照合同约定支付工程价款，人民法院应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，庭审中经双方认可，原告已收到工程款共计39295455.2元（含原告认可的扣款312012元）。根据涉案工程面积及合同约定价格，该工程总造价为售楼部主体520034.81元、龙城主体工程16502970.69元、首府主体工程4101770.518元、鸿府主体工程18490751.13元、鸿府地下车库签证7000元以及龙城水电工程935700元，扣除质保金，以上共计40551227.148元，因此原告要求被告河南天都公司支付下余工程款1255771.948元的诉求，本院予以支持。被告河南天都公司辩称去除扣款，已超额支付工程款，原告予以否认，被告也未提出反诉，故本院对下余扣款部分不予审理，被告河南天都公司可另行主张。关于原告要求被告***创公司承担责任的请求，因其未提供被告***创公司尚欠工程款未支付的证据，本院不予支持。

本案经调解不能达成协议。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告河南省天都建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、***工程款1255771.948元；

二、驳回原告***、***其他的诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费31850.62元，由被告河南省天都建设工程有限公司负担12773.2元，由原告***、***负担19077.42元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。

审判长　　焦太升

审判员　　秦　媛

审判员　　王东宏

二〇二一年三月二十一日

书记员　　石教永