岭南生态文旅股份有限公司与河南省天都建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省新郑市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0184民初2236号

原告（反诉被告）：岭南生态文旅股份有限公司。

法定代表人：尹洪卫，董事长。

委托诉讼代理人：蔡东升，上海建纬（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章柏杨，上海建纬（合肥）律师事务所律师。

被告（反诉第三人）：河南省天都建设工程有限公司，住所地河南省林州市横水镇横水大街**。

法定代表人：王红旺，总经理。

委托诉讼代理人：郝海淘，该公司员工。

被告（反诉原告）：***，女，1971年5月24日出生。

委托诉讼代理人：孟凯，河南郑韩大有律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏孟韩，河南郑韩大有律师事务所律师。

被告：***，男，1969年1月7日出生。

原告（反诉被告）岭南生态文旅股份有限公司(以下简称岭南公司)与被告（反诉第三人）河南省天都建设工程有限公司（以下简称天都公司）、被告（反诉原告）***、被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告岭南公司的委托诉讼代理人蔡东升、章柏杨，被告天都公司的法定代表人王红旺及其委托诉讼代理人郝海淘，被告***及其委托诉讼代理人苏孟韩、孟凯，被告***均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

岭南公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除岭南公司与天都公司签订的《古建筑施工合同》及《古建筑施工合同补充协议（一）》中关于“新郑市双洎河综合治理项目示范段工程D区综合服务中心”部分的权利义务关系（该部分涉及合同金额7294129.95元）；2、判令天都公司、***、***立即向岭南公司完成“新郑市双洎河综合治理项目示范段工程D区综合服务中心”施工现场的清场、移交；3、判令天都公司向岭南公司支付工期延误违约金800000元（按10000／天标准，自2020年2月25日计算至2020年5月15日）；4、判令天都公司、***、***承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2018年6月14日，岭南公司与天都公司签订了一份《古建筑施工合同》（以下简称《施工合同》）。2019年7月10日，双方又就该《施工合同》签订了一份《古建筑施工合同补充协议（一）》（以下简称《补充协议》）。在《施工合同》及《补充协议》中，双方约定：岭南公司将新郑市双洎河综合治理项目示范段设计、施工一体化及全段方案设计工程中的“A区已施工部分、C区已施工部分及D、E、F所有古建筑及仿古构筑物”部分的施工分包给天都公司。计划竣工日期为：2019年12月31日。若因天都公司原因造成工程质量未达到分包合同约定标准，天都公司应当按岭南公司要求返工、整改。天都公司无正当理由拒绝返工、整改的，岭南公司可以自行或者委托第三方完成天都公司未完成的工作，费用由天都公司承担，同时岭南公司有权扣减天都公司工程款5000-100000元。因此造成工期延误的，天都公司还须承担工期延误违约责任。若施工进度滞后，且天都公司未采取妥善措施纠正进度偏差的，岭南公司可以将合同中的部分工作交由第三方完成，因此发生的费用从天都公司工程款中扣减。工期延误超过15天的，天都公司须按1000元／天向岭南公司支付工期延误违约金，且岭南公司有权解除合同。天都公司不得将分包工程再分包给第三人，否则，岭南公司有权解除合同。在施工过程中，岭南公司有权根据天都公司的施工进度和施工质量等调整天都公司的承包范围和施工内容。双方还对其他事宜作出了约定。《施工合同》及《补充协议》签订后，天都公司对于“新郑市双洎河综合治理项目示范段工程D区综合服务中心”（以下简称D区部分）的履行，问题重重。首先是出现严重质量问题，经监理单位及岭南公司多次发出整改通知，拒不整改。其次是截至到计划竣工日期，天都公司未完成D区部分的主体结构。经岭南公司多次催促，天都公司公然拒绝继续施工，且霸占场地，阻止岭南公司另行组织队伍进场施工。以致于至起诉之日，D区部分的主体结构仍未完工，后续的装饰装修、安装、水电工程更是无从进行。经查，天都公司在和岭南公司签订《施工合同》及《补充协议》后，擅自将其中的D区部分再分包给***、***，而***、***并不具备相应的施工能力，致使D区施工出现上述种种问题。岭南公司认为，天都公司的行为严重违反了双方的约定，致使《施工合同》及《补充协议》中涉及的D区部分无法如期保质的完工，给岭南公司造成了巨大的损失和困扰。岭南公司与天都公司、***、***多次协商无果，故提起诉讼，望判如所请。

天都公司辩称，***先找到岭南公司谈好承接该项目的具体条件，由岭南公司指使***找到天都公司，用天都公司手续由岭南公司和***具体实施该项目，而且拨付工程款的时候，岭南公司要求D区的付款必须由***签字后，才能由天都公司转出，充分证明岭南公司明知是由***为实际投资及施工人，对于结算及工程款支付问题，如岭南公司和***达成一致，天都公司没有任何意见。

***辩称，1、《施工合同》及《补充协议》因违反招投标法的规定，岭南公司先进场施工后，新郑市住建局又组织招投标，因此涉案的合同系无效合同，岭南公司诉请解除合同，无法律依据。2、岭南公司请求判令***将完成的新郑市双洎河综合治理项目示范段工程D区综合服务中心施工现场的清场、移交，没有事实依据。岭南公司与***对工程价款没有进行结算，在***按照合同履行义务期间，岭南公司单方要求清场并移交涉案的工程没有依据。3、涉案的工期延误是因几方面原因引起的，首先是岭南公司在施工过程中多次变更图纸，增加涉案的工程量，致使岭南公司施工现场工人多次停工，等待岭南公司的图纸变更结果。其次是因为岭南公司不按照合同约定的节点向***支付工程款项。第三是因为新郑市大气污染防控和民族运动会的举办，在政府的要求下，多次停工建设，另外加上2020年的疫情，在全国范围的工地，为了疫情全部停止施工。最后是因为***进场施工达两年，岭南公司始终没有明确涉案工程款的计算依据，致使双方在履行合同中，无法对涉案款项进行明确的结算。故，涉案工程的工期延误，原因在于岭南公司。

***辩称，同意解除合同，但是是岭南公司下通知让撤场的，作为实际施工人，岭南公司应将已施工部分的工程款支付完毕后才解除。工期延误不是因为个人原因造成，是因为大环境造成，比如环保治理、河南省召开运动会都让停工，还有岭南公司资金不到位的原因。

***向本院提出反诉请求：1、依法判令岭南公司支付工程款5468837.01元（鉴定结论第1项不下浮18%9448919.24+合同外工程造价848584.12+扣除的208702.65-已付工程款5260134=5468837.1元）及利息；2、本案的诉讼费用由岭南公司承担。事实与理由：涉案工程的发包方为新郑市住房和城乡规划建设局，联合承包人为岭南公司和岭南园林设计有限公司，2017年岭南公司就开始进入施工现场进行河道清淤，2018年11月份新郑市住房和城乡规划建设局组织了涉案工程项目的招投标，2018年11月29日新郑市住房和城乡规划建设局与岭南公司签订了新郑市双洎河综合治理示范段工程EPC项目合同（中标合同）。2018年6月份***与天都公司合作承包了新郑市双洎河综合治理项目示范段设计、施工一体化及全段方案设计工程古建筑D区项目，就组织资金和工人进场施工。***按照岭南公司提供的图纸进行了施工，在施工过程中岭南公司经常变更施工图纸，因图纸变更导致***经常停工，增加了***的施工成本。后因岭南公司不按照约定支付工程款，最终导致***停工至今，在岭南公司拖欠800多万元工程款未支付的情况下，岭南公司于2020年3月9日向***下发了退场通知，并于2020年5月1日提起本诉，为维护***的合法权益特提起反诉。

岭南公司辩称，1、岭南公司与新郑市住房和城乡规划建设局签订的《新郑市双洎河综合治理示范工程EPC项目合同》合法有效。关于新郑市双洎河综合治理示范段项目，新郑市政府原本采用PPP模式与岭南公司合作开发建设。基于此，岭南公司确实在2017年底即开始进入施工现场进行河道清淤。后来新郑市人民政府决定该项目改为EPC模式重新招标，岭南公司退出先期的PPP合作，参与竞标，而由新郑市住建局组织的新郑市双洎河综合治理示范段工程EPC项目招标活动，本身程序合法。故岭南公司的中标及其后双方签订的《EPC合同》合法有效。2、岭南公司与天都公司签订的《施工合同》及《补充协议》合法有效。依据相关法律规定，承包人可以将承包的部分工作交由具备相应资质的第三人完成。该EPC项目仅限于主体工程和关键部位禁止分包。而岭南公司将其中的古建部分专业分包给天都公司经过项目监理单位的备案，也就是说是经过发包人和监理人认可的，故《施工合同》及《补充协议》合法有效。3、天都公司将古建D区部分再分包给***系违法分包。***不可能挂靠天都公司。因岭南公司分包给天都公司的工程范围包括“A区已施工部分、C区已施工部分及D、E、F区所有古建筑及仿古构筑物”，***不可能仅就D区挂靠天都公司，显然是天都公司分包古建部分后，又将其中D区部分再分包给***。天都公司称其与***之间系合作关系，那么***与天都公司之间系内部合作关系，其更无权越过天都公司向岭南公司主张合同权利。4、岭南公司并不欠付天都公司工程进度款。依据《补充协议》约定，工程全部完工，经岭南公司初验合格后，支付至已完工程量造价的80%。现工程尚未全部完工，岭南公司按约定只需支付至已完工程量造价的70%。而天都公司就整个古建部分实际完成工程量造价为26235309.66元，岭南公司已支付17072326元，支付比例已达83.14%。***称案涉工程与岭南公司没有明确工程价款，没有事实依据。合同中已明确约定进度款是按河南省现行预算定额下浮一定比例计算的，而关于最终结算款，岭南公司已经跟业主方确认过最终的综合单价，只是工程量没有完全确认。5、岭南公司与天都公司就D区部分目前无法进行结算。依据《补充协议》约定，整体工程竣工验收合格后，天都公司按岭南公司要求提交竣工结算资料，在岭南公司与新郑市住建局之间竣工结算以及岭南公司与天都公司之间竣工结算均完成后，支付至结算总价的97%，余下3%为质保金。现由于D区的问题,EPC项目整体工程尚未全部竣工验收，岭南公司与新郑市住建局尚未达到结算条件，故岭南公司与天都公司也未达到结算条件。岭南公司在反诉中提供了一组证据即《新郑市双洎河综合治理示范段工程仿古部分招标控制价评审报告》，在该评审报告中新郑市住建局已经确认了仿古部分的综合单价。依据该综合单价和D区实际工程量，也可以对D区的最终工程款进行结算。但天都公司并不认可该综合单价，故双方也无法达成结算协议。6、岭南公司对***没有支付工程款的义务。依据法律规定，在多层转包或者分包下，除非发包人已经向转包人或者分包人付清了全部工程价款，否则，实际施工人不能向中间的与其没有合同关系的转包人或者分包人主张权利。而岭南公司作为中间的分包人，既非案涉工程的发包人，也尚未与发包人结清全部工程价款，更与***没有合同关系，故对***没有付款义务。

天都公司述称，欠工程款属实，但具体数额不清楚，工程款应当由岭南公司支付。

根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：

新郑市双洎河综合治理示范段工程，原本采用PPP模式与岭南公司合作开发建设，岭南公司于2017年底进入施工现场开始施工。

2018年6月4日，岭南公司（甲方）与天都公司（乙方）签订《古建筑施工合同》，合同主要内容为：工程名称为新郑市双洎河综合治理项目示范段设计、施工一体化及全段方案设计工程；承包范围为A、B、C、D、E、F、G区内所有古建筑及仿古构筑物；工程内容为古建筑及仿古构筑物的结构、内外装饰及古建筑图纸范围内所有附属装饰工程，包括水电安装、卫生洁具及防雷工等一切古建筑工程；甲方有权根据乙方的工程进度及施工质量等调整乙方的承包范围和施工内容；承包方式为由乙方负责完成施工合同及施工图纸中约定的全部施工内容包括但不限于包工、包料、包工期、包质量、包损耗、包试验检测、包资料、包施工水电、包安全文明施工、包环境保护、包竣工验收合格、包风险等；质量标准应符合甲方的要求，以甲方现场下发的质量技术控制标准为准；本合同价暂定为45000000元（含税）；合同价格最终以业主方（或甲方上级发包单位）结算总价下浮22%后的数额作为乙方承揽本工程的结算总价；乙方承担所有税费(包括乙方对甲方下浮部分税费即在结算付款时扣除最终结算价的22%相应的税金)，进项税额可以抵减税费。乙方每次请款时需要向甲方提供符合甲方财务要求的相应请款金额的发票；双方约定在通用条款有关付款条件的前提下，按如下方式支付工程款：（1）乙方当月完成的工程经甲方验收合格，工程量经甲方确认后，支付当月已经完成工程量造价的60%。（2）工程全部完工，经甲方初步验收合格后，支付至已经完成工程量造价的80%。（3）整体工程竣工验收合格后，乙方按甲方要求提交竣工结算资料，在甲方与业主之间的竣工结算以及甲方与乙方的竣工结算均完成后，支付至结算总价的95%。（4）结算总价的5%作为质量保证金，工程全部移交且质量保修期期满后，以及扣减乙方应承担的费用后，无息付清质量保证金余款；甲方项目经理于海强；乙方项目经理吕顺强；除由于甲方的征迁补偿未到位，不可抗力及政府相关政策产生的工期延误外，其它任何因素发生的工期延误均由乙方负责，工期每延误一天，乙方赔偿甲方10000元，工期延误达三天以上，甲方有权将乙方无偿清场；工期顺延：因以下原因造成延误，乙方应当填写《工程进度调整申请表》，列明调整的原因，依据及相应的解决方案，经甲方签证确认后，工期相应顺延：（1）甲方未能按双方约定的时限交付施工场地，导致乙方施工滞后的；（2）因设计修改或工程变更，导致工期延长的；（3）甲方就分包工程向上级发包单位、业主进行工期索赔，获准工期顺延的；（4）持续8个小时以上的停电、停水等；（5）不可抗力（连续降雨24小时内达250mm的，6级以上大风等）；（6）双方约定的其他情形等内容。

2018年5月28日，天都公司（甲方）与***（乙方）签订《工程施工承包合同》，约定甲方将其中标建设的郑州市新郑市双洎河滨河公园-古建筑工程的亭子、长廊、曲廊、水榭、牌坊、卫生间、四合院、商业街和服务中心等工程承包给乙方施工，主要约定：工程名称为郑州市新郑市双洎河滨河公园-古建筑；工程内容为D区所含区域内古建筑的所有施工内容；承包范围为桩基、基础、主体、二次结构、水电、屋檐、内装、门窗；承包性质为包人工、包材料、包辅材、包机具、包机械、包水电、包环保、包资料、包安全、包质检、包配合项目部验收。根据本项目施工图纸、相关技术规范和相关验收标准等有关资料要求进行施工；本合同单价为综合单价，单价一次性包死，合同执行期内不予调整。该报价包含为实施和完成本项工程各项工作所需的劳务、材料、辅材、机具、机械、水电、运输、二次倒运、加工、安装、缺陷修复、安全、管理、保险、利润、税金等所有费用，以及合同明示或暗示有关的所有责任、义务和风险。即：是乙方完成本合同工程所需的一切费用及风险在内的总和。施工面积约4000ｍ2，综合单价暂按3000元／ｍ2计算（即施工成本价2500元／ｍ2，毛利润=施工成本价*20%=2500元／ｍ2*20%=500元／ｍ2。因乙方原因导致乙方中途退场，按已施工工程量合同金额的70%给予乙方结算，其他项目不予考虑。甲方保留追究乙方退场误工，影响甲方正常施工的法律权利。合同总金额约12000000元。最终结算金额以甲方给与乙方的竣工决算金额为准；按甲方月进度计量支付工程款；按施工节点计量付款；乙方必须按照施工图纸、国家或行业现行的技术规范和验收标准进行施工等内容。双方还签订了《安全施工合同书》。

后新郑市双洎河综合治理示范段工程采用EPC模式重新招标，2018年11月8日，新郑市住房和城乡规划局就该工程在网上发布招标公告，主要内容为：项目名称新郑市双洎河综合治理示范段工程EPC项目；资金来源为财政资金；工程总投资估算约58874.67万元；招标内容为（1）EPC总承包：按立项批复的建设范围完成项目方案设计、初步设计、设计概算、施工设计及项目施工总承包，并达到国家现行相关工程设计、施工质量标准及验收规范要求，完成设备及重要材料采购、工程竣工验收、备案、移交，完成并配合相关部门结（决）算、审计、工程保修等工作。（2）该项目的监理服务工作等内容。

经过招投标，岭南公司及岭南园林设计有限公司联合体中标，2018年12月13日，新郑市住房和城乡规划建设局（发包人）与岭南公司（联合体牵头人）、岭南园林设计有限公司（联合体成员）签订《新郑市双洎河综合治理示范段工程EPC项目合同》，其中分包的一般约定显示：禁止分包的工程包括：主体工程和关键部位禁止分包；主体结构、关键性工作的范围：发包人、承包人、监理三方共同确定。

2019年4月，天都公司（甲方）与***（乙方）签订《内部承包协议书》，对新郑市双洎河综合治理项目示范段设计、施工、一体化及全段方案设计工程D区项目工程实行内部承包，主要约定：该项目按工程结算总额的1%向公司上缴项目利润。乙方持甲方开具的外经证到项目所在地税务机关进行报验登记并预缴增值税及附加。乙方预缴增值税后将完税凭证交于甲方，由甲方根据情况开具增值税普通发票或增值税专用发票。乙方对劳务（专业）分包方的一切行为向甲方负全责，包括但不限于农名工工资、租赁费、材料款、融资、工伤、借款等。乙方自愿用个人及家庭的全部资产为劳务（专业）分包人向甲方承担连带保证责任。

2019年7月10日，岭南公司与天都公司签订《古建筑施工合同补充协议（一）》，对《古建筑施工合同》的部分内容进行了变更，承包范围变更为A区已施工部分、C区已施工部分及D、E、F所有古建筑物及仿古构筑物。计划竣工日期变更为2019年12月31日。合同价格形式变更为：本合同价暂定为27000000元（含税）。合同价格最终以业主方（或甲方上级发包单位）结算总价下浮18%后的数额作为乙方承揽本工程的结算总价（此18%下浮率包含甲方对业主的全部下浮率，对业主下浮率为5.3%）。付款方式变更为：（1）乙方当月完成的工程经甲方验收合格，工程量经甲方确认后，支付当月已经完成工程量造价的70%。（2）工程全部完工，经甲方初步验收合格后，支付至已经完成工程量造价的80%。（3）整体工程竣工验收合格后，乙方按甲方要求提交竣工结算资料，在甲方与业主之间的竣工结算以及甲方与乙方的竣工结算均完成后，支付至结算总价的97%。（4）结算总价的3%作为质量保证金，工程全部移交且质量保修期期满后，以及扣减乙方应承担的费用后，无息付清质量保证金余款。

2020年3月9日，岭南公司新郑双洎河项目部向天都公司发出《关于勒令河南省天都建设工程有限公司D区古建退场的通知函》，内容为：你公司专业分包我部D区古建，截止2019年底现场施工进度未达到项目部要求，整体施工进度迟缓。2020年春节过后，自2020年2月23日起，我项目部数次通知你公司D区人员进场施工，但截至今日仍未到场。根据合同约定，现勒令你方于3日内尽快组织人员清理D区古建筑现场物资，与项目部结合办理退场事宜。若你方未按规定时间清理现场，我方将组织人员进场清理，且所产生的费用将从贵方相关款项中扣除。***认为岭南公司欠其有工程款没有支付，没有撤场，机械物质设备仍留在施工工地，并留有看守人员。双方为此酿成纠纷。

诉讼过程中，岭南公司与***于2020年6月22日签订《D区综合服务中心最终现场实际工程量确认单》。***认为该工程量确认单仅为已施工的合同内工程量，应岭南公司要求其对合同外部分也进行了施工，但岭南公司不予认可，且双方对***施工的合同内工程价款无法达成一致，遂申请对新郑市双洎河综合治理项目示范段D区综合服务中心已完工程进行造价鉴定。智远工程管理有限公司于2020年9月24日接受本院委托，于2020年11月6日出具了司法鉴定意见书征求意见稿，***针对征求意见稿提出异议。2020年12月4日，鉴定机构作出智远工程管理有限公司［2020］建造鉴字第026号建筑工程造价司法鉴定意见书，并针对***提出的异议逐项进行了回复。司法鉴定意见书显示鉴定结果为：1、***已施工D区部分的工程造价为：7748113.78元其中：安全文明施工费112422.36元；2、新郑市双洎河综合治理示范工程D区综合服务建筑-合同外造价为：848584.12元（包含1、由于现场施工条件所致，实际施工产生二次搬运费163500元；2、垂直运输机械采用8吨吊车费用84845.23元；3、三通一平临时道路43575.89元；4、三通一平进场前接电74120元；5、三通一平打井6104元；6、子母阙钢筋笼制作50576元；7、回填不实造成打桩桩体塌方、浪费商砼347928元；8、拖延上报验收、增加工程量77935元），其中安全文明施工费为1652.53元。***为此支付鉴定费80740元。

因岭南公司对该鉴定结论有异议，认为司法鉴定意见书与之前的征求意见稿有很大出入，司法鉴定意见书增加了安全文明施工费及措施费，多出了合同外造价，故申请鉴定人出庭作证，鉴定人出庭陈述：1、合同内安装工程电气配管部分金额6241.57元是依据2020年11月13日***对征求意见稿的质疑意见计入，无法判断***是否做了。2、安全文明施工费为谁投入谁收益，其不能确定是否由***所投入施工，故将安全文明施工费费用单列。3、措施费包含在***已施工D区部分的工程造价内，鉴定人可以确定模板费用、脚手架费用是***投入的；措施费中的垂直运输费肯定会发生；二次运输费是否会发生不能确定；D区没有施工完毕，仅完成主体工程，对措施费有影响，措施费是按全部完成承包内容所发生，涉案工程仅完成主体，二次结构、装饰装修所产生的措施费应予以扣除，其已按鉴定意见书中建筑装饰1已完工工程费用汇总表中分部分项工程造价与《新郑市双洎河综合治理示范段工程仿古部分招标控制价评审报告》中建筑装饰1分部分项工程造价的比例进行了折算。4、***申请的合同外工程造价是依据***提供的证据予以确定。合同外造价中的二次搬运费在鉴定勘验过程中无法勘验；垂直运输费双方均认可，可以直接计取；三通一平（临时道路）现场勘验过程中没有看到，但根据***提供的证据显示有路面，但路面很薄，在使用过程中可能已损坏；三通一平（进场前接电）现场勘验过程中看不出来，因是施工过程中存在的东西，可能早已拆除；三通一平（打井）有照片为证，但无法确定是否在涉案工程现场；子母阙钢筋笼制作、回填不实造成打桩桩体塌方浪费商砼、拖延上报验收增加工程量无法勘验，***提供的资料，见证单中有施工人、见证人的签字，根据照片和施工日志得出的，是否属实，不能确定。

另查，1、***称已收到涉案工程的工程款5260134元，并提供有中国工商银行借记卡账户历史明细清单予以证实。天都公司在庭审中称回去核实后就D区工程的已收工程款问题进行答复，2020年12月21日，天都公司向本院提交情况说明一份，内容为：截止2019年6月28日我公司向岭南生态文旅股份有限公司（含双洎河古建筑工程A、E、C、D区）共开具发票金额及收款为8598491.57元，经与岭南生态文旅股份有限公司核实，其中双洎河古建筑D区***收款为2833751.55元，剩余款项为双洎河古建筑工程A、E、C区工程款。2019年9月9日，***收款290644.89元；2019年9月25日，***收款800000元；2019年10月28日，***收款600000元；2019年11月28日，***收款120000元；2020年1月9日，***收款1404043元，共计6048439.44元。除上述付款外，截至本案起诉前岭南生态文旅股份有限公司未向我公司及D区实际施工人***支付任何款项。岭南生态文旅股份有限公司向我公司2020年5月29日、2020年6月29日、2020年11月25日付款共计1127900.42元，为双洎河古建筑工程A、E区工程款，我公司早已支付给A、E区实际施工人代秀房，与D区实际施工人***及本案无关。

2、就天都公司与***之间的关系问题，本院向***进行了询问，***称其是借用天都公司资质施工涉案工程，天都公司在现场派有一名管理人员但工资由***支付，工程的资金、人力、设备均由***安排，天都公司均不负责，其只需向天都公司支付1%的管理费，工程款税费约为12%，均由***承担，岭南公司将工程款支付至天都公司账户后，天都公司直接扣除1%的项目利润后将剩余款项支付给***，天都公司开具购买方为岭南公司的税票，***去税务局交纳税款，税票上的收款人名字显示为***。天都公司的法定代表人王红旺庭审中称，在岭南公司高管知道的前提下，由***投资，天都公司代收款、开发票、收款后扣除1%的管理费后支付给***。

本院认为，本案主要需解决以下四方面的问题：

***与天都公司之间的法律关系问题。

根据***及天都公司法定代表人王红旺的陈述可知，涉案D区工程由***投资，天都公司代收款、开发票，合同内工程量也是岭南公司与***委托的***进行确定的。天都公司仅向***收取1%的管理费，在工程款转入天都公司账户后，天都公司扣除管理费后将余款全部支付给***。就D区工程的施工，***参与了行使合同权利、履行合同义务的全过程，符合没有资质的个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程的情况，与被借用资质的天都公司之间形成挂靠关系。

二、《古建筑施工合同》及《古建筑施工合同补充协议（一）》的效力问题。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，涉案建设工程施工合同应认定为无效合同。本案中，***借用有资质的天都公司的名义从岭南公司承揽D区工程，因此《古建筑施工合同》及《古建筑施工合同补充协议（一）》中关于D区部分的约定无效，天都公司与***所签订的《工程施工承包合同》及《内部承包协议书》》亦属于无效协议。

三、关于岭南公司的诉讼请求问题。

本院已认定《古建筑施工合同》及《古建筑施工合同补充协议（一）》中关于D区部分的约定无效，无效的合同自始没有法律约束力，故岭南公司请求解除《古建筑施工合同》及《古建筑施工合同补充协议（一）》中关于D区综合服务中心部分的权利义务关系，本院不予支持。***所承揽的D区工程尚未全部施工完毕，庭审中亦明确表示其没有办法继续施工该工程，且关于D区部分的合同约定也已被认定为无效，为了不影响涉案工程后续的施工进度，***应将其施工人员及设备物资从涉案工地撤走，完成施工现场的清场、移交。***系***委托的人员，天都公司系出借资质给***使用，均非涉案工程的实际施工人，故岭南公司要求***、天都公司完成施工现场的清场、移交，本院不予支持。岭南公司要求天都公司按照10000元/天的标准支付2020年2月25日至2020年5月15日的工期延误违约金共计800000元，但双方所签合同中关于D区部分的约定已被确认无效，因此该合同中的违约责任条款也不再适用于D区工程，故岭南公司因为D区工程而要求天都公司依照合同约定支付工期延误违约金，本院不予支持。

四、关于***的反诉请求问题。

（一）关于***实际施工部分的总造价。1.关于合同内的工程造价。智远工程管理有限公司［2020］建造鉴字第026号司法鉴定意见书中“***已施工D区部分的工程总造价7748113.78元”，系鉴定机构采用《D区综合服务中心最终现场实际工程量确认单》中工程量乘以《新郑市双洎河综合治理示范段工程仿古部分招标控制价评审报告》中对应综合单价，下浮18%后得出已完成工程量总造价，因《D区综合服务中心最终现场实际工程量确认单》没有载明电气配管部分，鉴定机构无法判断***是否施工，岭南公司亦不予认可，故对该造价中包含的电气配管部分价款6241.57元应当予以扣除。因本院已认定《古建筑施工合同》及《古建筑施工合同补充协议（一）》中的关于D区部分的约定无效，故合同中关于“以甲方与业主最终结算价下浮18%后的数额作为乙方承揽本工程结算总价”的约定不适用于D区工程，则***已施工合同内的工程总造价（不下浮）为9441307.57元。岭南公司称安全文明施工费不应计取，但涉案工程是***实际投资施工，根据安全文明施工费谁投入谁收益的原则，该项费用应当计取，对岭南公司的意见，本院不予支持。岭南公司称措施费并未实际发生，但鉴定人出庭时陈述可以确定模板费用、脚手架费用是***投入，垂直运输费肯定会发生，鉴定意见书中已对措施费按比例进行了折算，故对岭南公司的该项意见，本院不予支持。***称混凝土搅拌费用208702.15元不应予以扣除，但鉴定人在出庭时陈述，扣除该费用的依据是现场勘验质证时双方同意工程量以《D区综合服务中心最终现场实际工程量确认单》为准，工程量依据该确认单计取，故扣除该项费用，单价依据《新郑市双洎河综合治理示范段工程仿古部分招标控制评审报告》中的单价计算，鉴定机构在关于***对司法鉴定意见书征求意见稿的回复中亦认为扣除该项费用无误，故对***主张工程总价款应加上混凝土搅拌费用208702.15元的意见，本院不予支持。2.关于合同外的工程造价。鉴定人出庭时称不能确定二次运输费是否发生，***提供的证据亦不能证明施工过程中产生了二次运输费，故对二次运输费163500元，本院不予支持。鉴定机构现场勘验组织双方质证时岭南公司未对垂直运输事宜提出异议，故对垂直运输费84845.23元，本院予以支持。岭南公司在2020年7月15日开庭时称三通一平属于《古建筑施工合同》中的文明施工，而涉案工程是***实际投资施工，根据安全文明施工费谁投入谁收益的原则，对***主张的三通一平（含临时道路、进场前接电、打井）费用共计123799.89元，本院予以支持。***主张的子母阙钢筋笼制作费用50576元、回填不实造成桩体塌方浪费商砼费用347928元、拖延上报验收增加工程量费用77935元，系鉴定机构根据***提交给鉴定机构的证据，依据***主张的金额加上9%的增值税所得出，鉴定机构并不能确定该三项是否属实，因***在庭审中提交的证据也不能证明该三项费用是否实际发生及实际发生的数额，故对该三项费用，本院不予支持。综上，***已施工部分的工程总造价为9649952.69元。

（二）已付工程款数额：***及天都公司法定代表人王红旺均陈述，D区工程款的支付方式为岭南公司将工程款转入天都公司账户，天都公司扣除管理费后将剩余款项支付给***。据此可知，***所提供借记卡账户历史明细清单中显示的5260134元，系天都公司收到岭南公司工程款扣除管理费后的款项，故岭南公司就D区工程已支付给***的工程款应以天都公司提供的情况说明中载明的数额6048439.44元为准。岭南公司称起诉后向天都公司支付了3笔款项共计1127900.42元，但天都公司在提供的情况说明中已表明该款项与涉案的D区工程无关，***亦表示起诉后未再收到工程款，故本院认定该部分款项与本案无关。

综上所述，岭南公司仍应支付给***工程款3601513.25元（9649952.69元-6048439.44元）。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。***要求支付未付工程款利息，本院予以支持，利息应自本案起诉之日即2020年6月3日起，以3601513.25为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止。

依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第十八条规定，判决如下：

被告（反诉原告）***应于本判决生效之日起三十日内完成新郑市双洎河综合治理项目示范段工程D区综合服务中心施工现场的清场、移交；

原告（反诉被告）岭南生态文旅股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）***工程款3601513.25元及利息（以3601513.25元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年6月3日起计算至实际付款之日止））；

驳回原告（反诉被告）岭南生态文旅股份有限公司的其他诉讼请求；

驳回被告（反诉原告）***的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费68458元，由原告（反诉被告）岭南生态文旅股份有限公司负担68358元，由被告（反诉原告）***负担100元。反诉案件受理费25041元，由原告（反诉被告）岭南生态文旅股份有限公司负担16491元，由被告（反诉原告）***负担8550元。鉴定费80740元，由原告（反诉被告）岭南生态文旅股份有限公司负担53171元，由被告（反诉原告）***负担27569元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证递交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审　判　长　　李慧凤

人民陪审员　　吴建国

人民陪审员　　乔留杰

二〇二〇年十二月三十一日

书　记　员　　张延莉