山东省房地产开发集团青岛公司、河南正宇装饰工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民终5635号

上诉人（原审被告）：山东省房地产开发集团青岛公司，住所地山东省青岛市。

法定代表人：孙茂峰，经理。

委托诉讼代理人：李豪，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：姜宪峰，山东康桥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南正宇装饰工程有限公司，住所地河南自贸试验区。

法定代表人：申苗娟，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：宋新英，山东正谐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭建宁，山东正谐律师事务所律师。

上诉人山东省房地产开发集团青岛公司（以下简称山东省房公司）因与被上诉人河南正宇装饰工程有限公司（以下简称河南正宇公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初12960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东省房公司上诉请求：1.依法变更一审法院(2021)鲁0215民初12960民事判决的第一项，判令山东省房公司支付河南正宇公司工程款816132元；2.未完工工程施工费200000元由河南正宇公司承担；3.本案诉讼费用由河南正宇公司承担。庭审中，山东省房公司撤销上诉请求第二项。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。原审法院所认定的山东省房公司所欠工程款数额有误，实际应为816132元。首先，河南正宇公司所承包的工程尚未完工，也未进行验收，双方尚未结算，无法确定具体工程量及工程价款；其次，因河南正宇公司擅自停工、未按约完工，致使山东省房公司未完工部分工程因施工量小、难度大需额外支付工程款200000元，该部分额外工程款应当由河南正宇公司承担。二、原审判决缺乏法律依据。山东省房公司与河南正宇公司双方签订了《圣豪庄园一期仿石一体板工程施工合同》，该合同合法有效，法院应当充分尊重当事人双方的意思自治，工程款的支付数额及方式应当按照山东省房公司与河南正宇公司签订的《圣豪庄园一期仿石一体板工程施工合同》而定。因工程项目尚未完工，应当按照施工节点时间拨付进度款，即按照单体楼座完成进度付合同价款的70%，且每次应付工程款的50%用商品房抵顶工程款。具体到本案中，依据上述付款方式，山东省房公司应支付的工程款为816132元，具体计算方式为：结算的进度款为4380540元(1594304元*70%+4663608元*70%)，按合同约定应现金支付2190270元(4380540元*50%)，已付款1374138元，故现欠付816132元(2190270元-1374138元)。因此，原审判决因无法确定商品房具体建成时间和销售时间为由，根据工程已完工的标准要求山东省房公司支付全额工程款违背了当事人双方真实意思表示，缺乏法律依据，也有失公允。综上，原判认定事实不清、缺乏法律依据，请求法院依法查明事实、正确适用法律，支持山东省房公司的上诉请求。补充事实如下：一、合同签订时河南正宇公司对山东省房公司现有困难是知情的，河南正宇公司的起诉违背了合同的约定。山东省房公司因原法定代表人刑事犯罪2018年被羁押后山东省房公司青岛公司出现众多问题造成企业经营出现困难。上级主管部门通过派驻工作组、更换管理层等方式已进行了妥善处理，但山东省房公司作为房地产开发企业存在着流动资金紧张等问题，随着山东省房公司管理层重大的变化致使出现了大量诉讼案件导致山东省房公司账户被查封等经营困难。双方在合同签订时河南正宇公司对此是明知的，本案所涉及的《圣豪庄园外墙仿石一体板工程施工合同》合同也是在此背景下签订的。为了避免施工时山东省房公司因缺乏资金及可能出现的多种不利情况，在合同进行了特别约定“如因国家政策或甲方等原因造成本工程缓建、停建，总包合同终止的同时，本合同终止履行，乙方和甲方双方互不追究责任”（合同第十四条）。双方订立合同时河南正宇公司明知山东省房公司资金状况现企业经营情况，作为建设施工企业对开发房产在建成后交付的时间和风险是远远高于普通人的，在约定包工包料特别是应付工程款的50%用商品房抵顶工程款（合同第十二条6付款方式第二项）时就已明确表示了自原同山东省房公司共担风险，而且在违约责任只约定了施工人原因造成工期延误的责任，并没有对应约定迟延未工程款的责任，结合合同中约定的“因国家政策或甲方等原因造成本工程缓建、停建，总包合同终止的同时，本合同终止履行，乙方和甲方双方互不追究责任”，河南正宇公司的起诉索要工程款违背了合同签订的初衷。2022年2月24日河南正宇公司增加解除合同诉讼请求有失诚信，如河南正宇公司在签订合同时就表示没有共同承担风险的担当，山东省房公司也不可能将工程最后环节之一的外墙施工发包于河南正宇公司。目前，河南正宇公司施工进度实际为所承包6座楼其中5座单体楼座未全部完成，一座尚未开工。假设二审不能改判，河南正宇公司通过诉讼获取了比正常施工完成还要大的利润，有失公允。山东省房公司还要对河南正宇公司本应按约履行的合同再次施工给山东省房公司造成了更大的损失，也可能产生无法向购房人交房的社会问题。二、山东省房公司在履行合同时是尽其所能最大善意履行合同。山东省房公司资金困难，但为了分担河南正宇公司的资金压力，在施工楼座单体楼外施工尚未完成，在年底筹措资金向河南正宇公司主动支付了部分工程款，在河南正宇公司向法院提交的证据二“工程款支付情况表”两张中我方所写的付款原因为“根据工程形象进度核算已完成产值”而并非严格按合同约定的“按工程施工节点拨付进度款，按照单体楼座完成进度付合同价款的70%；完工后经甲方、监理验收合格后，付至合同价款的80%……”山东省房公司向河南正宇公司最后一次付款2021年1月21日，建设行业春节放假通常在农历小年前（2021年小年为2月4日），河南正宇公司收到款后就称下雪无法施工停止了施工，这是山东省房公司在本案中一直强调河南正宇公司擅自停工的原因。如严格按合同约定河南正宇公司所承包的外墙还有1个楼尚未开工，所施工的5个楼单体楼座也均未完成，根本达不到合同约定的付款条件。河南正宇公司向法院提交的《工作联系单》所记载的内容有山东省房公司需图纸会签、协调其他施工队的事宜，但该联系单多数记载的是本应河南正宇公司按约定自行处理的材料质检、自行采购原料不到位的情况致使工程延期。河南正宇公司在合同履行中并未善意履行。

河南正宇公司答辩称，一、涉案施工合同因山东省房公司重大违约而解除，河南正宇公司有权要求山东省房公司支付已完成工程的全部工程款。山东省房公司长期拖欠工程款不予支付，资金链断裂，公司账户已被多家公司起诉后冻结，无力支付工人工资及工程款。涉案工程至今停工已经一年多，短期内复工无望，已经构成根本违约。河南正宇公司已经解除涉案《施工合同》，并要求山东省房公司承担违约责任。依据《民法典》第五百六十六条和第五百七十九条的规定，河南正宇公司有权要求山东省房公司全额支付所欠工程款。二、涉案工程的停工完全是因为山东省房公司的原因导致。一审中，河南正宇公司提交的来源于人民网的领导留言板的证据，是山东省委领导针对涉案工程的业主投诉指示有关部门调查后所作的答复，可以证明，涉案工程自2020年底停工，停工原因是因建设单位资金紧张存在欠薪问题及涉案项目被法院查封无法办理网签导致。根据青岛市住房和城乡建设局2021年2月3日和2021年2月20日发布的通知，受疫情影响，工程项目停工放假期间，要严格封闭管理，切断施工用电电源、水源。工程复工需向住建局提交复工复产报告经审批后方可复工。鉴于山东省房公司在2021年春节假期后再未通知复工，且工程现场断水断电，河南正宇公司即使想去施工，也不具备施工的条件。可以看出，案涉工程的停工完全是由山东省房公司造成，其辩称是河南正宇公司擅自停工毫无依据，不过是山东省房公司为其肆意违约找借口。公开信息平台天眼查也显示，山东省房公司有近百起诉讼案件和被执行案件，已有三起终本执行案件，可以证明山东省房公司资金链断裂的事实。正是由于上述原因，涉案工程停工至今，其责任完全由山东省房公司承担。三、山东省房公司所称的未完工工程施工费20万元属山东省房公司在二审中新增加的诉讼请求，不属于二审审理范围，应予驳回。四、河南正宇公司的实际损失远超一审判决所确认的4883775元。（一）依据双方确认2020年12月3日和2021年1月7日签订的《工程款支付情况》，双方确认的申报产值为6655197.1元，双方核定产值为6257913元，山东省房公司已经通过审核核减了河南正宇公司的产值。此后直到春节放假前，河南正宇公司仍在案涉工地继续施工，此期间新增的工程量并未被计算在上述核定产值内。一审中，河南正宇公司为尽快解决纠纷，只主张了欠付工程款额5281059元，该金额按河南正宇公司申报的产值减去山东省房公司已支付工程款得出（6257913元-1374138元），且在庭审中及庭后调解中亦得到山东省房公司代理人的确认，但一审判决只依照核定产值支持了4883775元。（二）除上述欠付工程款外，山东省房公司的违约行为还给河南正宇公司造成材料损失、吊篮租金损失、项目人员工资损失及房屋租金损失共计100万元。1.依据施工合同第六条的约定，涉案施工材料是严格按山东省房公司要求生产的特供产品（其他工地无法使用），且需要一次性全部到场，导致实际施工中，河南正宇公司的采购的材料只能用于案涉工地，且这些材料在短期内均采购、运输至案涉工地，未用完的材料由于存放时间已达一年多，现在已经不符合工程质量要求，无法再用，该项损失约为50万元。2.河南正宇公司为涉案工程施工所租赁的吊篮，停工后因山东省房公司涉案工程迟迟未复工且不同意拆除吊篮而给河南正宇公司造成的租金损失，该项损失为321000元。3.每个有资质的工程项目经理同一时间只能管理一个工程，工程未完工，该项目经理不能接下个项目。因此原因，河南正宇公司派驻涉案工程的项目经理因涉案工程长期停工而闲置，不能为河南正宇公司创造效益。河南正宇公司为驻场人员需支付的工资和在现场租赁的仓库（7500元×10个月）。该项损失约为20万元。案涉工程停工一年多，仅依常理判断上述损失不可避免。一审判决未支持河南正宇公司的上述索赔请求，并不代表上述损失不存在。河南正宇公司没有上诉，只为尽快解决纠纷讨回欠款。我们请求二审法院考虑到上述情形，维持原审判决，驳回山东省房公司为拖延付款的理由。就上诉人补充事实与理由答辩如下：《圣豪庄园一期仿石一体板施工合同》是山东省房公司制作的合同文本，合同第14条约定“如因国家政策或者甲方等原因造成本工程缓建、停建，总包…双方互不追究责任”。该条款显失公平，并且增加了河南正宇公司的义务，增加了山东省房公司的权利，属山东省房公司设定的格式条款，该条款不具有法律效力。综上，山东省房公司的上诉请求和理由均不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

河南正宇公司向一审法院起诉请求：1.解除河南正宇公司、山东省房公司签订的《圣豪庄园一期仿石一体板施工合同》；2.判令山东省房公司支付工程款5281059元并支付相应利息（利息以5281059元为基数，自河南正宇公司起诉时至山东省房公司实际履行之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；3.山东省房公司赔偿河南正宇公司停、窝工损失共计100万元；4.河南正宇公司就山东省房公司位于即墨区××路××路××庄××期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5.由山东省房公司承担诉讼费用。

一审法院认定如下事实：2020年7月15日，河南正宇公司（乙方）与山东省房公司（甲方）签订《圣豪庄园一期仿石一体板工程施工合同》，合同约定由河南正宇公司为山东省房公司位于即墨区××路××路××庄××期××＃××＃××＃××＃××＃××＃楼所有外墙进行仿石一体板工程施工，工期为50天，该工程包工包料，采用固定单价方式计价，综合单价中包含完成本工程所发生的所有费用，包括材料费、吊兰、脚手架等一切费用，该工程合同价款为5096000元，最终合同价款以实际施工面积乘以综合单价按实结算。山东省房公司负责审查办理施工准入。河南正宇公司应满足施工准入条件。付款方式：本工程按施工节点时间拨付进度款，按照单体楼座完成进度付合同价款的70%；完工后经甲方、监理验收合格后，付至合同价款的80%，工程审计完成后付至工程审定值的95%；剩余5%留作保修金，保修期5年，保修期满且无质量问题一次性无息付清。双方同意每次应付工程款的50%用商品房抵顶工程款，付款节点不变。房源由山东省房公司在本项目内指定，价格按照实际销售价格；质量要求：本工程所用仿石一体板的性能应符合规范及图纸标准，立邦一体板质量应符合国家的有关规定并具有青岛市建委颁发的建设工程材料备案证、青岛市产品质量监督检验所出具的检验报告、合格证等。面漆的颜色与甲方确认的样板颜色一致。本合同签订同时，河南正宇公司将施工所用涂料样板送山东省房公司封样保存；合同的违约责任条款中约定，由河南正宇公司原因造成的工期延误，每延误一天，罚款5000元／天；如因国家政策或山东省房公司等原因造成本工程缓建、停建，总包合同终止的同时，本合同终止履行，双方互不追究责任；如因山东省房公司原因致使本工程延期开工，本合同延期履行，双方互不追究责任。合同签订后，于2020年9月进入工地进行施工。2020年12月3日，双方就31＃楼进行结算进度款，河南正宇公司申报产值1699261.1元，山东省房公司审核确认完成产值为1594305元，应付进度款为1116014元（1594305元×合同约定支付比例70%），按合同约定应支付现金558007元（1116014元×合同约定支付现金比例50%），其余558007元顶房款。山东省房公司于2020年12月11日支付工程款558007元；2021年1月7日，双方再次结算11＃、18＃、29＃、30＃楼进度款，河南正宇公司申报产值4955936元，山东省房公司确认河南正宇公司完成工程产值为4663608元，应支付进度款3264526元（4663608元×合同约定支付比例70%）。按合同约定应支付现金1632263元（3264526元×合同约定支付现金比例50%）。山东省房公司于2021年1月21日支付工程款816131元，两次共计支付1374138元（558007元＋816131元）。2021年春节过后，山东省房公司因资金出现问题，不能满足工程进度需要，故未通知河南正宇公司复工，工程至今未恢复施工。庭审中，山东省房公司称目前仍无法确定何时能够恢复施工。河南正宇公司认为短期内复工无望，山东省房公司构成根本违约，遂要求支付所欠的全部工程款5281059元（1699261.1元＋4955936元－1374138元）。山东省房公司称，目前工程尚未完工，仅认可尚欠应付的进度款数额为816132元。具体计算方式为：结算的进度款为4380540元（3264526元＋1116014元），按合同约定应现金支付2190270元（4380540元×50%）,已付款1374138元，故欠付816132元。

同时，河南正宇公司称，因山东省房公司全面停止施工给河南正宇公司造成损失1000000元,具体项目如下：1.剩余原材料一体板806张及相应的附属材料失去使用价值，造成损失50余万元，现仅主张山东省房公司赔偿50万元；2.河南正宇公司工程施工租赁吊篮，山东省房公司迟迟未复工造成河南正宇公司租赁损失301000元（40个×35元×215天），吊篮已于2021年9月30日拆除，加上拆卸费用、清洗及运输费共计321000元；3.河南正宇公司支付驻场人员的工资100000元及仓库租赁费100000元。山东省房公司辩称：根据合同中关于违约责任的约定，河南正宇公司主张的停工、窝工损失不应该由山东省房公司承担。另，河南正宇公司称系因山东省房公司已经陷入资金链断裂、被采取强制执行措施、无法支付工程款导致停工，要求山东省房公司支付所欠工程款、停工、窝工损失并对山东省房公司涉案工程的拍卖价款优先受偿，向法院提起诉讼。

一审法院认为，河南正宇公司与山东省房公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。河南正宇公司以山东省房公司长期不支付工程款，构成根本违约，要求解除合同，山东省房公司表示同意，一审法院予以确认。根据民法典第五百六十六条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任。本案因山东省房公司未按合同约定及时支付工程款，且因山东省房公司原因导致工程停工，故河南正宇公司要求山东省房公司支付尚欠的工程款，符合法律规定，应予支持。关于所欠工程款的数额问题，根据河南正宇公司提交的山东省房公司审核确认的已完成工程产值为6257913元（4663608元＋1594305元），山东省房公司已支付工程款1374138元，尚欠4883775元（6257913元－1374138元），山东省房公司应当支付。虽然双方合同约定应付工程款的50%用商品房抵顶工程款，但因山东省房公司违约导致双方合同解除，山东省房公司发包工程已停止施工，商品房何时建成何时可以对外销售不能确定，故河南正宇公司要求全额支付工程款，合理合法，一审法院予以支持。河南正宇公司要求山东省房公司支付逾期付款利息损失，符合法律规定，但其要求以所欠工程款为基数进行计算不妥，因合同约定工程款的50%用商品房抵顶，故逾期支付，所造成的利息损失亦应以所欠工程款的50%为基数计算，即以2441887.5元（4883775元×50%）为基数计算；另，河南正宇公司要求就山东省房公司位于即墨区××路××路××庄××期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，因河南正宇公司仅施工了圣豪庄园一期工程11＃、18＃、29＃、30＃、31＃楼的一体板工程，故依法仅对施工楼座的变价款享有优先受偿权。

关于河南正宇公司要求山东省房公司赔偿违约损失1000000元的诉求。一审法院认为，任何一方违约给另一方造成损失，应当根据合同约定或法律规定承担违约责任，另一方负有及时止损，防止损失扩大的责任。关于河南正宇公司主张材料款损失50万元，一审法院认为，涉案工程系河南正宇公司方包工包料，河南正宇公司要求解除合同，对于尚未使用材料应及时自行处理以减少损失，且无有效证据证明存在损失50万元；关于河南正宇公司主张吊篮租赁损失费拆卸费用、清洗及运输费共计321000元应由山东省房公司承担，一审法院认为，合同为包工包料，山东省房公司照实结算支付工程价款，双方合同解除，吊篮租赁损失费、拆卸费用、清洗及运输费本来亦应由河南正宇公司承担，不应再另行主张支付；另，关于河南正宇公司主张停工造成驻场人员需支付的工资100000元及仓库租赁费100000元，无有效证据证实。另，根据双方合同约定：如因国家政策或山东省房公司等原因造成本工程缓建、停建，或因山东省房公司原因致使本工程延期开工，本合同延期履行，双方互不追究责任。表明双方在合同签订时，河南正宇公司对山东省房××期开工的风险进行了合理预测，并自愿承担损失风险。该免责条款不存在无效的情形。故，综合上述，一审法院对河南正宇公司要求山东省房公司赔偿违约损失1000000元不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第八百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、山东省房公司支付河南正宇公司工程款人民币4883775元；二、山东省房公司支付河南正宇公司利息损失：以2441887.5元为基数，自河南正宇公司起诉时至山东省房公司实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、河南正宇公司就山东省房公司位于即墨区××路××路××庄××期××＃××＃××＃××＃××＃楼房折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回河南正宇公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54675元（河南正宇公司已预交），山东省房公司负担43595元，河南正宇公司负担11080元；保全费5000元（河南正宇公司已预交），由山东省房公司负担。山东省房公司应于判决生效之日起十日内直接偿付河南正宇公司。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

河南正宇公司提交青岛住建局网站上下载的通知2份，证明事项：一是2021年2月3日发布的《关于做好2021年春节期间在建房屋建筑工程安全生产工作的紧急通知》，该通知第2条载明“工程项目停工放假期间要严格封闭管理，切断施工用电、电源、水源”，山东省房公司证明按住建局要求，在春节放假期间在建工程需要封闭管理，且切断施工电源、水源；二是2021年2月26日发布的《关于加快推进2021年春节后建设工程复工复产的通知》，该通知第一条第2项载明“复工复产需经建设单位向住建局提供复工复产报告、自查报告，经审核批准后方可复工复产”。上述2份证据共同证明，因疫情影响，涉案工程在2020年春节放假期间工地现场是停工、停电、停水的状态，在春节后山东省房公司一直未发布复工令，河南正宇公司即使想将剩余的工程施工完毕，但现场停电、停水，而且因疫情原因而封闭管理，现场条件也不允许河南正宇公司将剩余工程做完。而且涉案工程停工完全是因为山东省房公司拖欠工人工资、工程款，山东省房公司的账户被法院查封、冻结，无法复工，与河南正宇公司无关。山东省房公司质证称，该2份文件是若工地停工需要报批和落实安全工作的通知，并非是强制性的春节期间必须停工，所以不牵扯出具复工令的问题。另外河南正宇公司所施工的项目是外墙施工，而且涉案项目从未断水断电，与河南正宇公司所述不符。山东省房公司于2021年1月21日将工程款提前向河南正宇公司进行了支付，不存在拖欠工人工资、工程款的问题，提前支付是因为山东省房公司考虑到春节，河南正宇公司自行购买原材料等原因，在合同约定的节点前提前支付。本院经审查认为，该证据不能证明河南正宇公司所要证明的事项，本院对该证据不予采信。

本院对一审认定事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。二审争议的焦点问题为：山东省房公司应否支付河南正宇公司剩余工程款。

本院认为，河南正宇公司与山东省房公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。本案中，河南正宇公司按照合同约定施工了涉案工程，根据河南正宇公司提交的山东省房公司审核确认的已完成工程产值为6257913元，河南正宇公司已支付工程款1374138元，尚欠4883775元山东省房公司未支付。虽然涉案合同约定每次应付工程款的50%用商品房抵顶工程款，付款节点不变，但因山东省房公司违约导致双方合同解除，山东省房公司发包工程已停止施工，商品房何时建成何时可以对外销售不能确定，故河南正宇公司要求全额支付工程款应予支持。山东省房公司上诉主张，未能复工系河南正宇公司责任，且山东省房公司因原法定代表人涉嫌犯罪致使公司出现众多问题造成企业经营出现困难，涉案工程未竣工验收和结算，以房抵工程款部分款项不应支持，证据不足，且无事实及法律依据，对山东省房公司的上诉理由本院不予支持。

综上所述，山东省房地产开发集团青岛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40941元，由上诉人山东省房地产开发集团青岛公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琰

审 判 员　　徐镜圆

审 判 员　　孙秀强

二〇二二年五月三十日

法官助理　　阚玉龙

书 记 员　　李春雨

书 记 员　　王一丹