某某、河南领邦建筑工程有限公司服务合同纠纷民事二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终11629号

上诉人（原审原告）***，女，汉族，1975年1月19日出生，住郑州市金水区。

委托诉讼代理人：蒋泮文，河南强人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱艳星，系上诉人配偶。

被上诉人(原审被告)：河南领邦建筑工程有限公司，住所地：林州市横水镇中心大街一号，统一社会信用代码：91410581397412782D。

法定代表人：郭希敏，总经理。

委托诉讼代理人：张中华，河南言理律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人河南领邦建筑工程有限公司（以下简称领邦公司）服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2021）豫0105民初11377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判或发回重审;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、原判决认定上诉人提供的证据不能证明被上诉人与河南大稳置业有限公司存在施工合同关系是错误的:2015年10月29日,双方签订的“大稳溱水城项目建筑工程施工居间服务协议”,约定上诉人为被上诉人提供居间服务,介绍促成被上诉人与河南大稳置业有限公司2015年5月19日签订了大稳置业公司开发的“大稳溱水城”项目工程,建筑面积约100000平方米,工程总造价为15000万元,居间服务报酬为工程总造价的2%,按照发包方向被上诉人支付工程款同步支付,被上诉人收到发包方工程款后七日内支付居间服务费,逾期视为违约,将按日千分之一支付违约金等,双方的居间协议系补签的协议,该居间协议已经确认经上诉人介绍促促成被上诉人与河南大稳置业有限公司签订了“大稳溱水城”项目工程总包合同,原判决却认定上诉人没有证据证明被上诉人与河南大稳置业有限公司存在施工合同关系显然是错误的。关于被上诉人收到的河南大稳置业有限公司工程款,被上诉人的财务账册及同期银行交易流水可以证明,但这些证据均由被上诉人持有,为证明被申请人收到工程款的事实,上诉人在原审依据《民诉法解释》第112条及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第45条规定向原审法院提交“书证提出命令申请书”,申请原审法院裁定被上诉人提交大稳溱水城项目财务账册及银行流水,并且,上诉人依法申请原审法院调取河南大稳置业有限公司的银行交易流水,但是原审法院既不依法作出裁定也不依法调取。二、原申程序违法:就本案待证事实河南大稳置业有限公司响向被上诉人支付的工程款,上诉人在原审依法向原审法院提交“书证提出命令申请书”及“调取证据申请书”,申请原审法院裁定被上诉人提交大稳溱水城项目财务账册及银行流水、调取河南大稳置业有限公司的银行交易流水,但是原审法院既不依法作出裁定也不依法调取,程序违法。并且,本案原审独任审判员李文慧,自始至终没有参与庭审,判而未审,程序严重违法。综上所述:原判决认定事实错误,适用法律不当,程序违法,判决不公,请二审撤销原判决,依法改判或发回重审,以维护上诉人的合法权益,维护司法公正。

领邦公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原审判决。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付居间服务费2960000元；2、请求判令被告按日千分之一支付违约金；3、本案诉讼费等由被告承担。

一审法院认定事实：1、2015年10月29日，原告***（乙方、居间人）与被告河南领邦建筑工程有限公司（甲方、委托人）签订《大稳溱水建设施城项目建筑工程施工居间服务协》一份，主要约定：原告为被告提供居间服务，由原告介绍，促成河南大稳置业有限公司地块约100000平方米，总造价约15000万元建筑施工工程由被告施工；原告应及时向被告提供有关工程项目的相关信息，并积极配合被告协调整个施工过程中的运作及信息沟通；被告按照施工合同约定完成相应工程量，原告应在施工合同约定的付款节点之日琼60日内协调工程款支付事宜；双方约定被告应按该工程项目总造价金额的2％向原告支付居间报酬，经原告确认的“由建设单位指定的原材料及分包的分项工程”不计算居间报酬；如被告未按合同约定及时全额向原告支付居间报酬，则被告除应立即全额付清该居间报酬外，还应从逾期之日起每日按拖欠金额的千分之一向乙方支付逾期付款违约金。被告对甲方处的签章有异议，认为不是被告公司的印章，但不申请鉴定。

2、原告提交被告河南领邦建筑工程有限公司与河南大稳置业有限公司签订《建筑工程施工框架协议》复印件及《进场通知书》复印件各一份，被告称该协议系框架意向协议，并未实际实施，也并未收到进场通知书，其两份证据系复印件。

一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，原告提交的《建筑工程施工框架协议》、《进场通知书》皆为复印件，且被告对其真实性不予认可。另原告提交的照片不能证明系河南大稳置业有限公司工地亦不能证明系被告施工，其提交的录音证据亦不能证明河南大稳置业有限公司已向被告支付了1.48亿的工程款。综上，原告证据不能证明被告与河南大稳置业有限公司存在施工关系且河南大稳置业有限公司已向原告支付1.48亿工程款的事实，原告诉请，证据不力，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费15240元，由原告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实和反驳对方的请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，不能提供证据的将承担不利的法律后果。本案中，上诉人***二审时提交的函件、证人证言等，领邦公司均不予认可，且均无其他证据予以佐证，本院不予采纳。截至本院二审期间，上诉人***并未提交有力证据证明案涉项目系由领邦公司承建，也无证据证明河南大稳置业有限公司将案涉项目发包给领邦公司及河南大稳置业有限公司已向领邦公司支付案涉项目施工工程款1.48亿元，故其依据双方签订的居间协议请求领邦公司支付服务费缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于本案一审程序问题。领邦公司对***所称原审程序不当的上诉请求不予认可，答辩称本案原审程序合法。本案除庭前质证外，已通过互联网法庭开庭审理，***已在该笔录上签字确认，故其关于本案一审程序不当的上诉请求亦缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30480元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判员　　刘泽军

二〇二一年九月十八日

书记员　　田宇恒