某某、河南中硕建设工程有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫15民终416号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年7月5日出生，住湖北省广水市。

委托诉讼代理人：张斌，湖北仁伦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南中硕建设工程有限公司。统一社会信用代码：91410225396956120Y

负责人：王亚娟，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：井立斌，河南金博大律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人河南中硕建设工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服商城县人民法院（2020）豫1524民初3079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销商城县人民法院（2020）豫1524民初3079号民事判决；2、改判被上诉人立即结算给付上诉人132770元人工劳务费；3、本案一、二审诉讼费及相关诉讼支出费用由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人将案涉工程的劳务分包给上诉人施工，在未签订书面劳务合同的情况下，应当按照劳务合同工程量据实结算支付农民工的劳务报酬。上诉人诉称双方口头约定“每月按完成施工量的80%支付劳务进度款，剩余部分待完工后一次性付清”，与农民工提供劳务结算劳务报酬的惯例相符，且对用人单位并无不利，结合上诉人的举证，法院应当采信上诉人的观点。上诉人与被上诉人在一审中均认可双方已经结算了213000元劳务费，被上诉人按照作业进度付款，应在工程完工后全部结清劳务报酬。上诉人在本案中是按照被上诉人现场管理人员的指示和工程监理人员的要求按需提供劳务，不是作为涉案工程的承包方以包工包料的形式向发包方交付建设成果，即便是工程质量出了问题，也应当检查不合格的原因。被上诉人以质量问题为借口拒不支付剩余劳务费的行为于法无据。被上诉人在一审庭审中安排的证人都是与其有直接经济利益的利害关系人作证，该证言不能作为认定案件事实的依据。在案涉工程的施工劳务单价无法举证确定的情况下，上诉人申请工程造价鉴定。

中硕公司辩称，一、案涉工程因被答辩人施工尚未完工，不具备竣工验收条件，双方以及业主单位从未进行竣工结算，被答辩人称未签订劳务合同应根据工程量据实结算的主张没有依据。被答辩人至今未向答辩人提供相关资质和资料，未承担劳务收入税费。答辩人的现场管理人员马俊在与被答辩人出具工程量清单时，明确说明“以上工程量为粗略工程量，最终数目以工程验收通过后工程量为准”。二、答辩人已经支付给被答辩人劳务费213000元，不存在违约行为。三、被答辩人施工队承包的工程有四处堰塘护坡垮塌，出现严重工程质量问题，***应承担维修整改的全部责任。

***向一审法院起诉请求：1.被告支付原告劳务费132,770元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年，商城县进行农田水利基本建设，商城县自然资源局（即机构改革前的原商城县国土资源局）将建设工程中的部分项目工程发包给被告施工。2018年8月，被告将其承接工程中位于余集镇红阳村整修塘堰的部分劳务分包给原告施工。双方没有书面合同。原告组织民工进场，按照施工图纸、被告方现场管理人员和监理的要求作业施工，截止2019年3月31日，被告的商城县余集镇生态扶贫土地整治项目施工第三十一标项目部向原告出具商城余集项目31、35标工程量清单：1、桨砌石护坡长度775米×2.865方/米=2220方；2、进水口26个；3、溢流口15个；4、放水洞18个；5、踏步23个；6、固滨笼护坡长度173米。总笼数778笼，778×0.7=544方。以上工程量为粗略算工程量，最终数目以工程验收通过后工程量为准。2019年原告施工队新增工程量：21号塘的浆砌石37米，共计105方；进水口、出水口、塘漏、踏步各一件。方正石：4号塘33米，11号塘36米，20号塘48米，32号塘45米，合计162米。以上工程量为2018年之后补充工程，价格以2018年为准。另红阳村11号塘因村民闹事，被拆掉已完成部分工程量，公司将给予2,600元补助，结账时算清。原告已支工程款213,000元，后原告向被告催要剩余工程款，被告以原告所施工的工程存在质量问题，工程没有通过竣工验收合格，工程款无法核定为由拒绝支付。双方发生纠纷。庭审中，因双方分歧较大，调解未能达成协议。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告提供的证据只能证明其施工的工程量，不能证明相应的工程价款，被告尚欠原告的工程款数额无法认定，故原告的诉讼请求无法支持，依法应予以驳回。一审法院判决：驳回原告***的诉讼请求。本案受理费2956元，减半收取1478元，由原告负担。

本院二审期间，***申请证人张某出庭作证，证明内容为：***与中硕公司口头约定每方110元，每干一个月付85%左右的费用，干完结清。中硕公司对该证言不予认可。中硕公司提交商城县余集镇红阳村民委员会《证明》及该村村民联名《证言》各一份、商城县余集镇仪学村民委员会《证明》及该村村民联名《证言》各一份，拟证明***施工的塘堰出现垮塌，至今有四处未整修。***质证意见：两份村委会《证明》只有公章没有经办人签名和联系方式，无法核实真实性，达不到证明目的；两份联名《证言》上签字的证人未出庭，签名真实性无法核实，达不到证明目的。

本案二审查明，***在一审诉讼中提交个人书写的《工程计标清单》，主张工程价款为：进水口1000元/个、溢流口1000元/个、放水洞1600元/个、踏步800元/个、浆砌石90元/方、大班石20元/米、固滨笼70元/方。中硕公司对上述价款不予认可，但未提出该公司制定的价款，也未举证反驳***的主张。***施工的塘堰中有4个出现了垮塌等质量问题，***至今未组织人进行施工修复。

本院二审查明的其他事实与原审查明事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为***主张的劳务费是否应予支持。***与中硕公司对案涉工程量均无异议，本院予以确认。中硕公司不认可***主张的价款，但中硕公司的项目负责人马俊出具的《补充工程量清单》上载明“以上工程量为2018年之后补充工程，价格以2018年为准”，足以说明中硕公司在与***口头约定时双方确定了工程价格，但该公司在诉讼中拒绝陈述约定价款，也不举证反驳***主张的价款，其作为接受劳务的一方系滥用该公司在合同中的优势地位，故本院对***主张的价款予以认可。关于工程未验收是否应支付劳务费的问题，工程验收是发包方与承包方之间的责任，中硕公司与商城县自然资源局有无验收并不影响***向中硕公司主张劳务费，故***要求中硕公司支付剩余劳务费，本院予以支持。关于存在垮塌等质量问题的4个塘堰修复问题，因***尚未对该4个塘堰进行修复或支付相应价款委托他人修复，本院酌定按每个塘堰10000元的标准预留修复劳务费，因修复塘堰产生的纠纷可待实际修复后双方另行解决。综上，经本院核算，中硕公司应支付***劳务费共计91770元（344770元-213000元-40000元）。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销商城县人民法院（2020）豫1524民初3079号民事判决；

二、河南中硕建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付给***劳务费91770元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1478元、二审案件受理费2956元，均由河南中硕建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨洪

审判员　　芦倩

审判员　　韩洋

二〇二一年三月二十五日

法官助理熊涛

书记员朱婧