洛阳正奇建设开发有限公司、河南国安建设集团三建工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)豫03民终5222号

上诉人（原审被告）：洛阳正奇建设开发有限公司。住所地：洛阳市涧西区芳华路中段。

法定代表人：胡宝平，董事长。

委托诉讼代理人：宋林华，洛阳正奇建设开发有限公司副总经理。

委托诉讼代理人：田冲，洛阳正奇建设开发有限公司办公室副主任。

被上诉人（原审原告）：河南国安建设集团三建工程有限公司。住所地：洛阳市老城区中州中路***号。

法定代表人：李学刚，总经理。

委托诉讼代理人：赵宏江，河南弘创律师事务所律师。

上诉人洛阳正奇建设开发有限公司（以下简称正奇公司）因与被上诉人河南国安建设集团三建工程有限公司（以下简称国安三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

正奇公司上诉请求：1、撤销洛阳巿涧西区人民法院（2018）豫0305民初996号民事判决；2、驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审判决存在认定事实不清的严重问题。一审判决认定被上诉人及其工程款的原债权人采用邮寄、公告债权转让通知书、上门催讨的方式主张过权利，导致诉讼时效中断。一审判决的这一认定是错误的。1.原工程款债权人洛阳巿建筑工程公司（以下简称洛阳市建公司）、湖北孝感扬子江建筑安装工程公司（以下简称扬子江公司）均没有在诉讼时效期间内主张权利，这是各方毫无争议的事实。2、被上诉人受让债权后协同原债权人向上诉人邮寄、公告债权转让通知书的行为，不能在诉讼时效已经超期后还引起诉讼时效中断的后果。当事人之间没有关于公告送达的约定，被上诉人并非司法机关，无权通过公告的方式强行送达。3、被上诉人提供录音资料企图证明上门催讨债权并得到了上诉人的同意，一审判决采信该证据犯下了严重错误。经当庭审听可知，该录音属偷录。对话者既不是双方的法定代表人，也不是授权代理人，均为疑似一般工作人员，其言语不能代表所在单位的意见。被上诉人没有提供录音人出庭作证，一审时法庭也没有要求双方到庭核实录音的真实性及对话者的身份，更没有依职权向双方进行必要的调查核实。该录音证据应归属为非法证据而不予采信。二、本案双方当事人之间的另一个讼争焦点是债权的金额。在这一实体问题上，一审判决继续犯下明显错误。庭审中，上诉人提交了该工程的法定代表、原项目经理李志亮（被上诉人承认其现仍担任该公司管理层）亲笔书写的对账单，其上载明剩余工程款金额仅分别为17.4万元、12.3万元。对这一重要证据，一审判决既不釆信，也不予评判，反而直接确认被上诉人单方主张的金额，显失公正的立场。三、本案一审判决所引用的法律条款均属同类案件的通用条款，对于认定、评判双方当事人争议的焦点问题没有针对性。换而言之，一审判决缺乏适用于本案的法律依据。综上所述，请求二审法院依法改判，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。

国安三建公司辩称：一、一审法院判决正奇公司偿还答辩人2429007.44元及利息，认定事实清楚，证据充分。2008年11月30日，洛阳市建公司（现为河南国安建设集团有限公司）与正奇公司共同盖章确认的111#、114#号楼工程对账确认表载明正奇公司应付款5971331.17元，已付款5181084.94元，尚欠工程款790246.23元。2008年12月14日，扬子江公司与正奇公司共同盖章确认的118#、121#、124#、129#、130#号楼工程对账确认表载明正奇公司应付款11727530.8元，已付款10038769.59元，后又支付50000元，尚欠工程款1638761.21元。一审诉讼期间，上诉人对上述两份双方早已签字的对账确认表的真实性没有异议，在确认表之后，上诉人一直以资金困难，没有再付给工程款，因此，应认定尚欠工程款2429007.44元。由于上诉人违反约定，拖欠工程款不付，应按照银行同期贷款利率支付利息，一审法院判决正奇公司偿还答辩人工程款2429007.44元及利息，认定事实清楚，证据充分。二、河南国安建设集团有限公司、扬子江公司每一年都讨要工程款,正奇公司称已超过诉讼时效是完全错误的，应不予采信。截止2008年12月，正奇公司已支付部分工程款，之后河南国安建设集团有限公司、扬子江公司每一年都向正奇公司催要剩余的工程款和质保金，按照施工合同第二部分第六条第26项工程款支付的约定，在承包人完成规定工程量签字后7日内支付相应款项。自2009年1月以来，河南国安建设集团有限公司经理罗晓东、项目经理李志亮，扬子江公司经理郭敏等每一年都找正奇公司董事长胡宝平、总经理王平、副经理柳剑锋讨要工程款，均被以资金困难、缓期支付为由而推拖。2015年，正奇公司董事长胡宝平、总经理王平又先后提出以该公司正在建设的芳华路商铺房交工后抵偿拖欠的工程款，但该商铺房至今未交工。上述事实已分别证明河南国安建设集团有限公司、扬子江公司一直在不断讨要拖欠工程款，正奇公司多次要求缓期支付，又以商铺房交工后抵款，每一项承诺都是对拖欠工程款的重新确认，每一次都产生时效中断和重新计算的效力，因此正奇公司称已超过诉讼时效是错误的，应不予采信。三、答辩人提供的录音资料真实合法，副经理柳剑锋系正奇公司股东，长年主管财务工作。答辩人向一审法院提供的录音资料和光盘系项目经理李志亮向正奇公司副经理柳剑锋讨要拖欠工程款的真实情况，录音的来源合法，谈话气氛良好，谈话内容真实，没有发生争执和分歧，正奇公司副经理柳剑锋对每一年讨要工程款的事实予以承认，录音资料完整，没有擅自剪辑或截取，已向一审法院分别提供了书面录音资料和光盘，一审开庭中直至今天，正奇公司及代理人均没有提出正当合法的反驳理由和证据。因此，依照民诉法相关规定，应当认定录音资料来源合法，内容真实，应当确认其证明力。从工商局查询的正奇公司信用信息资料证明柳剑锋系正奇公司董事之一，是副经理，主管财务和支付工程款工作，多年来一直代表正奇公司。而正奇公司代理人却称“被提问者（柳剑锋）既非正奇公司的法定代表人，也不是股东或者实际控制人”，完全违背客观事实，是错误的。四、一审判决适用法律正确，应驳回正奇公司的上诉请求。上诉人违反协议约定，长年推辞，不付欠款，一审判决适用民法通则、合同法、民事诉讼法的有关条文完全正确，其适用法律与本案性质相符，注重举证责任和证据，全面客观地审查核实证据，符合法定程序，上诉称“一审判决缺乏适用本案的法律依据”与事实不符，应驳回其上诉请求。五、正奇公司在发包过程中不讲诚信，诉讼中编造虚假理由，对其上诉请求和理由应不予采信。综上，请二审法院驳回上诉请求，维护法律的严肃性。

国安三建公司向一审法院起诉请求：1、判决正奇公司向原告支付工程款2429007.44元及利息；2、判决被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2005年8月23日，被告正奇公司与案外人洛阳市建公司签订了《建设工程施工合同》，载明：“发包人：洛阳正奇建设开发有限公司，承包人：洛阳市建筑工程公司。一、工程名称：芳华苑小区二期工程VI标段（111#、114#楼），工程地点：涧西区芳华路××段……五、合同价款：金额（大写）：陆百壹拾柒万元整（暂定价）￥：617万元。十、合同生效，合同订立时间：2005年9月1日，合同订立地点：洛阳市涧西区。第二部分，7、项目经理姓名：李志亮，职务：项目经理……”2008年6月12日，被告与案外人洛阳市建公司签订工程决算认可表，对于芳华苑小区111#、114#楼经双方核对无异，商定确认造价为伍佰玖拾柒万壹仟叁佰叁拾壹元壹角柒分。截止2008年11月30日，案外人洛阳市建公司与被告正奇公司对111#、114#工程对账确认表显示：工程决算金额5971331.17元，累计已付工程款5181084.94元，尚欠工程款790246.23元。另查明，案外人洛阳市建公司于2005年12月6日改制变更为洛阳城建集团有限公司。洛阳城建集团有限公司又于2008年9月18日更名为河南国安建设集团有限公司。2005年1月29日，被告正奇公司(甲方)与案外人扬子江公司（乙方）签订了《工程承包合同书》，载明：“（一）承包条件，1、本合同自签字盖章之日起三天内乙方向甲方交纳53万合同履约保证金……（二）承包工程标段概况：乙方所承包的工程Ⅰ标段位于芳华路××段原陶瓷厂内，该标段为118#、121#、124#、129#、130#住宅楼共5栋，总建筑面积约为26635.17平方米。砖混结构”……（六）付款方式：1、乙方所承包工程标段的总造价约为1265万元（以图纸设计面积乘以475元/㎡计算），是甲乙双方在结算工程进度款时的暂定总造价。2、当乙方所承包的工程标段的所有楼宇的基础到正负零完毕后，监理单位签字认可后，甲方在7日内支付给乙方该标段造价的5%……”2008年6月12日，被告与案外人扬子江公司签订工程决算认可表，对芳华苑小区118#、121#、124#、129#、130#楼经甲乙双方核对，商定确认造价为壹仟壹佰柒拾贰万柒仟伍佰叁拾元捌角整。截止2008年12月14日，案外人扬子江公司118#、121#、124#、129#、130#工程对账确认表显示：工程决算金额11727530.8元，累计已付工程款10038769.59元，后又支付50000元，尚欠工程款1638761.21元。基于上述两笔工程款存在事实，案外人河南国安建设集团有限公司（甲方）与原告国安三建公司（乙方）签订了《债权转让协议》，该协议载明：“2007年6月18日河南国安建设集团有限公司承包的正奇公司开发的河洛世家.芳华苑111号、114号楼签订工程通过验收并交付使用，正奇公司支付部分工程款后，尚欠工程款790246.23元久拖不还，现甲乙双方就相关事宜自愿达成如下协议：一、甲方自愿将上述债权790246.23元及利息转让给乙方。二、甲方于本协议签订之日将相关债权凭证原件交予乙方。三、债权转让完成后，如需甲方配合乙方向债务人及担保人主张权利，甲方应于配合。四、如有未尽事宜，双方协商解决。五、本协议一式两份，双方各执一份，自本协议签字之日生效。”2017年9月11日，扬子江公司，与原告国安三建公司（乙方）签订了《债权转让协议》，该协议载明：“2005年1月29日湖北全洲扬子江建设工程有限公司与洛阳正奇建设开发有限公司签订了芳华苑住宅小区工程现场管理办法（第13条-本管理办法的法律效力与工程承包合同书等同）及安全生产责任书。2007年3月19日，扬子江公司与正奇公司共同签字认可了河洛世家.芳华苑二期一标段118.121.124.129.130号楼工程决算认可表。同年6月18日，扬子江公司承包正奇公司开发的河洛世家.芳华苑二期一标段118.121.124.129.130号楼工程同时也通过验收并交付使用。正奇公司支付了部分工程款后，还欠扬子江公司工程款及利息约计160多万至今未还，现甲乙双方就前述债权及其从权利的转让事宜达成协议如下：甲方同意将上述对债务人洛阳正奇建设开发有限公司的债权及权利转让给乙方，乙方同意受让。二、本协议生效后，甲方须配合乙方完善相关手续（包括但不限于完善债权转让的签字盖章，对确定债权执行申请的配合，移交与上述债权的所有资料等。）三、债权转让通知：甲方须在本协议签订之日起七日内江本协议约定的债权转让事宜通知债务人。四、本协议签订之日，甲方将转让债权所涉的相关资料交付乙方，乙方依法予以接受。甲方保证上述资料的真实性和合法性。五、在本协议生效后的当日，甲方即将其享有的上述债权及从权利全部转让给乙方，乙方取代甲方从而成为新的债权人。六、本协议自甲、乙双方签字并盖章后发生法律效力。本协议履行过程中发生争议时，双方应友好协商，协商不成时，由乙方住所地的人民法院诉讼管辖。七、本协议一式五分，甲、乙双方各执二份，其余交有关部门备案。”2017年12月14日，河南国安建设集团有限公司向被告正奇公司出具《通知》一份，载明：“你公司欠河南国安建设集团有限公司（原名为洛阳市建筑工程公司）的工程款790246.23元，河南国安建设集团有限公司已将应偿还的欠款本金及利息全部转让给河南国安建设集团三建工程有限公司，请你公司尽早向河南国安建设集团三建工程有限公司利息还款义务。”2017年9月20日，湖北全洲扬子江建设工程有限公司向被告正奇公司出具《通知》一份,载明：“你公司欠湖北全洲扬子江建设工程有限公司（原名为孝感市扬子江工程有限公司）的工程款1638761.21元，湖北全洲扬子江建设工程有限公司已将应偿还的欠款本金及利息全部转让给河南国安建设集团三建工程有限公司，请你公司尽早向河南国安建设集团三建工程有限公司履行还款义务。”上述债权转让《通知》案外人河南国安建设集团有限公司与湖北全洲扬子江建设工程有限公司均通过EMS邮寄送达，经EMS单号查询均显示门岗签收。2017年12月25日，原告向被告发出《要求支付工程款的通知》，该通知载明：“你公司拖欠湖北全洲扬子江建设工程有限公司1638761.21元工程款及利息、河南国安建设集团有限公司790246.23元工程款及利息均已转让给我公司，并分别于2017年12月13日、14日通知贵公司向我公司履行还款义务，请贵公司收到本通知七日内向我公司支付上述工程款计2429007.44元及利息。”该通知原告通过EMS邮寄送达被告，经EMS单号查询显示被告拒收。2018年1月10日，案外人河南国安建设集团有限公司与湖北全洲扬子江建设工程有限公司又通过河南法制报刊登债权转让通知暨催收公告方式通知被告正奇公司。上述债权转让经送达生效后，因被告正奇公司至今拒不履行还款义务，故原告诉至一审法院，引本案诉讼。以上事实有《建设工程施工合同》、工程认可表、债权转让协议、通知、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。

一审法院认为，债权人有权将合同的权利全部或部分转让给第三人。原告与案外人河南国安建设集团有限公司、湖北全洲扬子江建设工程有限公司之间的债权转让协议经送达被告正奇公司生效，并受法律保护。依据原告与案外人河南国安建设集团有限公司、湖北全洲扬子江建设工程有限公司之间的债权转让协议，案外人河南国安建设集团有限公司、湖北全洲扬子江建设工程有限公司将其在被告正奇公司享有的2429007.44元及利息的全部债权转让给原告享有，被告正奇公司在收到债权转让通知后未能向原告付款，显属不当。故原告要求被告正奇支付欠款2429007.44元，一审法院依法予以支持。上述转让的债权包含工程款及利息，现原告主张利息自2008年12月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至借款实际清偿完毕之日止,于法有据，一审法院予以支持。对于被告提出原告起诉已过诉讼时效的抗辩，原告举证案外人河南国安建设集团有限公司于2017年12月8日向被告讨要工程款的谈话内容及被告提交的证据三均说明向被告主张过涉案债权，其诉讼时效已中断。故本案所涉诉讼时效应另行计算。至原告起诉之日并未超过诉讼时效。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告洛阳正奇建设开发有限公司应在本判决生效之日起十日内偿还原告河南国安建设集团三建工程有限公司工程款2429007.44元及利息；（利息以2429007.44元为基数，自2008年12月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至借款实际清偿完毕之日止）如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告河南国安建设集团三建工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26233元，保全费5000元，共计31233元。由被告洛阳正奇建设开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审国安三建公司提交了《市建公司111#114#工程对账确认表》、《扬子江公司118#121#124#129#130#工程对账确认表》。《市建公司111#114#工程对账确认表》载明表格一张，该表格显示：工程决算金额5971331.17元，累计已付工程款5181084.94元，扣质保金（5%）298566元，代扣税金（6.6%）143307.86元，剩余工程款348372.37元。表格上方载明截止时间为2008年11月30日。表格下方双方代表人员签字。签字后手写部分载明：“备注：2008.12月25日支付20万工程款2008.12月26日支付5362.50维修费剩余工程款143009.87元。至12年后发生19375.16.余123634.71元”。《扬子江公司118#121#124#129#130#工程对账确认表》载明表格一张，该表格显示：工程决算金额11727530.8元，累计已付工程款10038769.59元，扣质保金（5%）586376.54元，代扣税金（6.6%）656673.65元，剩余工程款445711.02元。表格上方载明截止时间为2008年12月14日。表格下方双方代表人员签字。签字后手写部分载明：“其后09.2月付工程款20万维修费21694.45张彩华5万（武汉代付）余约174016.57”。

一审正奇公司提交了《市建公司111#114#工程对账确认表》、《扬子江公司118#121#124#129#130#工程对账确认表》。《市建公司111#114#工程对账确认表》载明：工程决算金额5971331.17元，累计已付工程款5405822.6元，扣质保金（5%）298566元，代扣税金（6.6%）143307.86元，剩余工程款123634.71元，截止日期为2016年5月16日。《扬子江公司118#121#124#129#130#工程对账确认表》载明：工程决算金额11727530.8元，累计已付工程款10310464.04元，扣质保金（5%）586376.54元，代扣税金（6.6%）656673.65元，剩余工程款174016.57元，截止时间为2016年5月16日。

正奇公司与洛阳市建公司2005年8月23日《建设工程施工合同》“47、补充条款”中约定：“8.保修金按国家规定在保修年限满一周内退回乙方。”正奇公司与扬子江公司2005年1月29日《工程承包合同书》“四、付款方式”中约定：“4.保修金按国家规定在保修年限满一周内退回乙方。”

其余查明事实与一审法院查明事实基本一致。

本院认为，案外人河南国安建设集团有限公司、扬子江公司将其对正奇公司享有的工程款债权转让给国安三建公司，该债权转让已通知正奇公司，国安三建公司依法享有要求正奇公司向其支付工程款的权利。关于正奇公司上诉主张的国安三建公司起诉超过诉讼时效的问题，因存在诉讼时效中断事由，一审对此已作相关阐述,故本院不再赘述，正奇公司该项上诉主张本院不予支持。关于正奇公司上诉所称的债权金额问题，分述如下：

一、正奇公司已付工程款。国安三建公司提交的《市建公司111#114#工程对账确认表》中表格部分载明正奇公司已付工程款5181084.94元，手写部分载明正奇公司后续又付款224737.66元（20万+5362.5+19375.16），国安三建公司提交的《扬子江公司118#121#124#129#130#工程对账确认表》表格部分载明正奇公司已付款10038769.59元，手写部分载明正奇公司后续又付款271694.45元（20万+21694.45+5万）。该两份对账确认表本系国安三建公司提交，其亦未对手写部分提出异议，且两张确认表中表格部分载明的已付款与手写部分载明已付款合计数额（5181084.94元+224737.66元=5405822.6元；10038769.59元+271694.45元=10310464.04元）与正奇公司提交的两份对账确认表中载明已付款数额（5405822.6元、10310464.04元）完全一致，故手写部分载明的正奇公司已付款数额应予以认定，一审法院仅认定其中的5万元不当，本院予以纠正，正奇公司关于其已付工程款数额认定不当的主张本院予以支持。市建公司111#114#工程正奇公司剩余应付工程款为565508.57元（5971331.17元-5405822.6元），扬子江公司118#121#124#129#130#工程正奇公司剩余应付工程款为1417066.76元（11727530.8元-10310464.04元），正奇公司未付工程款共计应为1982575.33元。

二、质保金和代扣税金。正奇公司与洛阳市建公司及扬子江公司的施工合同均约定保修金按国家规定在保修年限满一周内退回，正奇公司已经分别与洛阳市建公司、扬子江公司决算并于2008年底对账确认，《建设工程质量保证金管理办法》规定缺陷责任期最长不超过两年，故前述两处工程保修期已满，正奇公司扣洛阳市建公司公司质保金298566元、扣扬子江公司质保金586376.54元均应按约退回。关于代扣税金的问题，正奇公司并未缴纳相应税款，其扣除税金没有依据。故正奇公司上诉主张以扣除保证金和税金后的数额17.4万和12.3万元认定其剩余应付工程款依据不足，本院不予支持。

三、未付工程款的利息。一审判令正奇公司未付工程款自2008年12月15日起计算利息，因正奇公司未付工程款中有884942.54元（298566元+586376.54元）为质保金，该部分款项约定的支付时间为保修年限满一周内，住房城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》规定建设工程缺陷责任期最长不超过2年，故该部分金额的利息起算日相应后延至2010年12月22日为宜。

综上所述，正奇公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初996号民事判决第二项；

二、变更洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初996号民事判决第一项为：洛阳正奇建设开发有限公司应在判决生效之日起十日内偿还河南国安建设集团三建工程有限公司工程款1982575.33元及利息（其中1097632.79元的利息自2008年12月15日起计算，884942.54元的利息自2010年12月22日其计算，均按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿完毕之日止）；

三、驳回河南国安建设集团三建工程有限公司的其他诉讼请求。

如洛阳正奇建设开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26233元，保全费5000元，共计31233元，由洛阳正奇建设开发有限公司负担25000元，河南国安建设集团三建工程有限公司负担6233元；二审案件受理费26233元，由洛阳正奇建设开发有限公司负担21000元，河南国安建设集团三建工程有限公司负担5233元。

本判决为终审判决。

审判长　　牛永爱

审判员　　陈加胜

审判员　　王　鹏

二〇一八年十二月二十四日

书记员　　刘　丰