某某、某某等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）豫15民终1523号

上诉人李金友、祁玉华、高天佑、付敬云因与被上诉人河南中京装饰工程有限公司及原审被告吴铁华、原审被告潢川县华来时代实业有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2020）豫1526民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李金友、祁玉华、高天佑、付敬云的委托诉讼代理人陈中江，被上诉人河南中京装饰工程有限公司的委托诉讼代理人程效山、孙俊刚，原审被告吴铁华、潢川县华来时代实业有限公司的委托诉讼代理人陈中江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

李金友、祁玉华、高天佑、付敬云上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原判决认定上诉人应支付旋转楼梯及宴会厅扶手项目款10250元明显错误。首先，该项工程在未竣工的前提下，被上诉人擅自撤离施工现场，部分未施工工程上诉人又委托第三方进行施工；其次，被上诉人擅自撤离施工现场后即未交付该工程亦未进行竣工验收；再次，被上诉人的施工质量不符合约定（如长度不足、扶手龙头未按等）。第四，该工程上诉人向被上诉人支付的订金12.4万元（2.4万元、10万元）（附件：一），即使上诉人需要付款，定金12.4万元可以折抵工程款。被上诉人没有证据证明定金12.4万元已折抵工程款或返还给上诉人。第五，由于该工程不合格，上诉人重新安装支付旋转楼梯及宴会厅扶手工程款2.8万元（附件：二）；故原判决上诉人给付被上诉人旋转楼梯及宴会厅扶手项目未付工程款10250元明显储错误。二、原判决上诉人支付室内外防水项目未付款27509.40元错误。首先，该项工程未竣工被上诉人擅自撤离施工现场，大部分未施工工程上诉人亦是委托第三方进行施工；其次，被上诉人擅自撤离施工现场后即未交付该工程亦未进行竣工验收，现工程量无法确认；再次，被上诉人的施工质量不合格，即使上诉人方应支付材料款，依照《建筑装饰工程施工合同》第六条6.3付款方式，支付材料款条件未成就。第四、上诉人于2014年1月29日向被上诉人支付该项目货款12万元（附件：三，被上诉人未提供证据证明该货款12万元没有结算此工程款。三、原判决上诉人支付卫生间淋浴房安装项目未付款83235元不能成立。首先，依据双方合同约定，被上诉人所购材料必须由上诉人签字认可，而被上诉人所提供的原材料清单没有上诉人签字认可。其次，被上诉人与第三人所签合同的价格与上诉人无关，原判决仅以报价单作为工程价款认定事实错误。再次，现有证据不足以证明上诉人应支付卫生间淋浴房安装项目未付款83235元。第四、上诉人在一审中提供的《工程进度申请表》载明经双方现场测量该工程款为7万元，被上诉人也签字认可。上诉人于2014年1月4日向被上诉人支付了7万元（附件：四），被上诉人提供的《工程进度申请表》是虚假的与上诉人提供的双方进行结算的《工程进度申请表》明显相悖，一审法院对该工程款的认定证据不充分。四、原判决上诉人应支付样板间未付材料款10515.9元，不能成立。首先，一审中上诉人提供证据足以证明向被上诉人支付了样板间应支付的全部材料款。其次，上诉人提供的证据足以证明在2013年10月9日汇款896.00元、2013年10月14日汇款5690.00元、2013年10月31日支付4323元（现金）（附件：五）给被上诉人；一审判决对上诉人提供的证据不予认定，属认定事实错误。五、原判决上诉人应支付配电箱款19938元，不能成立。首先，被上诉人所提供的报价单、工程进度款付款申请等均没有上诉人签字认可。其次，被上诉人也没有对该工程进行施工，被上诉人主张应支付配电箱款19938元缺乏事实依据。再次，《建筑装饰工程施工合同》6.2结算方式：所有材料的购进均经甲方（上诉人）签字认可后，作为结算依据。该配电箱材料无上诉人签字认可，一审判决在没有任何证据证明的情形下，作出的判决事实不清，证据不足。六、原判决上诉人支付工艺玻璃安装款27852.13元，亦不能成立。首先，依据双方合同约定，对所购物品进行询价后方可购买，经询价双方未达成协议。其次，本工程只是询价，2013年12月1日双方对卫生间玻璃进行结算，上诉人支付了玻璃款（附件：六），再次、原判决仅以没有甲方（上诉人）签字认可仅凭询价单判令上诉人支付被上诉人工艺玻璃安装款27852.13元，即没有事实依据，亦未任何证据证明，显然不能成立。七、原判决上诉人应支付室外真石漆55118.51元错误。首先，被上诉人对该项工程大部分项目未施工（如：保温、抹面胶浆等）。其次，2014年1月20日被上诉人申报工程款为：293965.41元，上诉人已付309266元（附件：七），且被上诉人至今未提供复核数量的证据及该工程经验收并合格的证据。再次，被上诉人提供的2014年1月23日《工程进度付款申请表》没有上诉人签字认可，原判决仅凭未经上诉人签字认可的证据作为应付款的依据，证据不充分。八、原判决上诉人应支付房间及走廊壁纸未付款268068元错误。首先，上诉人同意被上诉人分期采购壁纸，但被上诉人采购壁纸的数量应经上诉人签字认可，未签字认可的材料款不能作为结算依据。其次，被上诉人也没有证据证明其购买了合同约定的全部产品。再次、被上诉人与第三人所签合同对上诉人不产生效力，原判决依据被上诉人与第三人所签合同金额，在没有上诉人对所购进壁纸签字认可，也无其他证据相印证的前提下，原判决判令上诉人应支付房间及走廊壁纸款268068元，于事实不符。第四，被上诉人于2014.1.3日提供的《工程进度付款申请表》付款申请书采购壁纸仅为46800.00元（附件：八），被上诉人亦全部支付该款。第五，上诉人已支付壁纸定金6万元，支付卫生间洗脸台定金3万元，被上诉人不能提供该工程量进行测量的证据或定金已折抵工程款或返还给上诉人的任何证据，从而导致事实不清。九、原判决上诉人应支付管理费用4.2万元明显错误。首先，依据双方签订的《建筑装饰施工合同》约定；工程总价款由材料进价款、人工工资、利润组成，即不含管理费用。其次、被上诉人所提供的管理费用票据，实为管理人员工资费用的附件，此管理费用4.2万元上诉人已于2014年1月3日通过银行转账给被上诉人，被上诉人出具收据（票号：6046521）（附件：九）。被上诉人所提供的该费用的附件，有诈骗的嫌疑。再次、上诉人于2014年11月23日转账给被上诉人管理费定金4.2万元，被上诉人未返还。原判决对上诉人提供的证据不予采信，导致判决错误。十、原判决上诉人返还质保金10万元明显错误。双方合同约定，原告应交纳定金100万元，被上诉人已交纳90万元，尚欠10万元。2013年12月11日被上诉人向上诉人出具收据一张，收到（补）空调定金10万元，该款上诉人并未支付给被上诉人。2013年12月12日上诉人向被上诉人出具收到质量保证金10万元票据一张（附件：十），该款被上诉人也未支付给上诉人。双方之间只是以条换条的形式相互出具收条，因被上诉人中途撤场，双方对工程未验收、结算，被上诉人收取的上诉人的空调定金也未返还，被上诉人也无证据证明收取的上诉人的空调定金10万元已折抵货款或返还，一审判决上诉人返还质保金10万元与客观事实不符，显然不能成立。十一、原判决上诉人应支付利润70万元亦不能成立。第一，该利润70万元是奖励性质，该70万元在本工程项目按期、按质、全部完工及竣工验收合格后，才能按约定支付。被上诉人依照合同约定，在双方约定的施工期限、完成部工程质量及竣工并验收合格后，该利润支付条件方能成就。第二，被上诉人在工程施工过程中，擅自撤离施工现场，大部分工程未施工，被上诉人对该工程即没有竣工、也没有交付、更没有按期及竣工验收。上诉人在被上诉人一方违约后，为防止损失扩大，采取适当措施符合法律规定，但支付利润的条件未成就。第三，由于被上诉人中途撤离施工现场，未进行交接，被上诉人所购的材料丢失严重，该损失应由被上诉人承担。第四，上诉人向被上诉人支付了购买材料定（订）金及支付部分货款双方尚未结算，在被上诉人违约及工程未按期竣工、按期交付、更没有竣工的前提下，一审判决上诉人支付利润70万元，无事实和法律依据。第五，上诉人与被上诉人于2013年7月22日签订《建筑装饰施工合同》，……5.6工程完工后，乙方通知甲方验收，甲方在接到通知后七日内验收完毕，一经双方签字认可后作为乙方竣工依据。6.2结算方式：所有材料的购进均经甲方签字认可后，作为结算依据。6.3付款方式：按月进度工程量付款80％。中央空调电梯购进按合同约定付款，余款竣工验收合格后付清。7.1乙方因本工程购买的所有材料必须在10日前报送甲方签字认可后购买…9.6甲方承诺在本工程项目竣工验收合格后，保证按本合同6.1项所约定的七十万元利润。本案中，被上诉人违约达132天，依合同约定应向被告支付违约金132万元，且被上诉人应向上诉人返还定金99万元，返还超额支付的人工费19.5万元，由于人民法院不予受理上诉人的反诉，致使上诉人的合法权益未得到保护。十二、上诉人提起的反诉符合法律规定，人民法院不予受理程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。第二百五十一条：二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。”上诉人在答辩期间及法庭辩论结束前向人民法院提出反诉，该反诉仅限于本诉的当事人，反诉请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，也基于相同事实，人民法院不予受理程序违法。而一审法院置本案客观事实于不顾，对上诉人反诉不予受理，却以未向法院缴纳反诉费为由，本院不予审理的理由不能成立。其一、原审法院从未通知上诉人缴纳反诉费；其二、反诉费是多少原审法院从未计算过，是书面通知还是口头通知缴纳反诉费，上诉人从不知晓，卷内也没有通知缴纳反诉费任何材料；其三、庭审笔录关于缴纳反诉费的记载因与事实不符被划掉；其四、《诉讼费用交纳办法》第二十二条规定“原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费；反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费。”上诉人从未收到人民法院交纳反诉费用通知（详见全部卷宗材料），故一审人民法院不受理上诉人的反诉程序违法。综上，上诉人认为：被上诉人在施工过程中，擅自撤离施工现场，导致工程未按合同约定交付，从而导致工程量及价款至今无法结算，且被上诉人提供的《工程进度款付款申请表》、与第三方签订的合同及未经上诉人签字的《报价单》作为本案结算依据，证据不充分，其对已领取的部分款项重复计算。一审法院置上诉人提供的证据于不顾，所作出的判决事实不清，证据不足。对上诉人的反诉请求不予受理程序违法，为维护上诉人的合法权益，故提起上诉，敬请二审法院依法改判或发回重审。

河南中京装饰工程有限公司辩称，一审判决的材料费并不是被上诉人全部施工所用的材料费，所判决的材料费只是由吴铁华和张传友签订确认未付的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 河南中京装饰工程有限公司向一审提出诉讼请求：1、要求被告支付原告代为垫付的材料款及劳务费用共计3437353.94元，并按银行同期贷款利率支付自2014年3月16日起至实际支付之日止的利息；2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年5月9日，北京华来时代投资有限公司与潢川县人民政府招待所签订《潢川宾馆租赁合同》，由北京华来时代投资有限公司租赁潢川县人民政府招待所管理使用的潢川宾馆，用于经营餐饮、住宿、商务、娱乐业等宾馆服务功能及配套服务，租赁期限2014年1月9日至2029年1月9日，并约定，北京华来时代投资有限公司应按潢川一流宾馆设计标准进行整体装修改造，装修改造投资不少于2000万元，北京华来时代投资有限公司的授权代表吴铁华亦在租赁合同上进行签字。 2013年7月22日，北京华来时代投资有限公司授权代表吴铁华与河南中京装饰工程有限公司签订建筑装饰工程施工合同，合同主要内容为：第一条：工程概况。工程名称：潢川宾馆改造装饰工程；工程地点：潢川县机关局院内；承包范围：潢川宾馆主楼外装，一至十层装饰及新建钢构宴会大厅，十层夹层及雨篷；承包方式：以充分利用现有可再利用废旧物品为原则，成本价加七十万元利润至具备开业条件（不含开业所需的食料物品等）；工期：本工程自2013年7月23日开工，于2014年元月1日竣工；工程质量：合格；合同价款（人民币大写）：暂定壹仟柒佰伍拾万元（1750万元），最后以双方确认的结算价为准。第二条：甲方责任。开工前七天，向乙方提供确认的施工图纸或作法说明壹份，并向乙方进行现场交底；指派吴铁华为甲方驻工地代表，负责合同履行、价格的确认，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；甲方指派张传友为总监理工程师，负责质检监理的全面工作。第三条：乙方责任。参加甲方组织的施工图纸或作法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定；指派许军为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。第六条：关于工程价款及结算付款的约定。工程总价款由材料进价款、人工工资、加70万元利润组成；结算方法：所有材料的购进均经甲方签字认可后，作为结算依据，人工费用以河南省2008装饰定额结合市场行情取中间价结算（不再进行任何取费）；付款方式：按月进度工程量80%付款，中央空调，电梯购进按合同约定付款，余款竣工验收合格后付清。第七条：关于材料供应的约定。乙方因本工程购买的所有材料必须在10日前报送甲方签字认可后购买，甲方对所购材料品牌、价格、质量有异议的有权另行选择第三家；凡由乙方指定采购的材料、设备，如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用，对工程造成的损失由乙方负责；乙方承诺：保证在施工过程中遵守诚实守信原则，所购材料不得以次充好，杜绝减少工序等影响工程质量的行为，甲方监理人员发现后，乙方应承担样材价格十倍的违约金。第十一条：其它约定。甲方保证乙方因工程施工实际需要的资金，质保金按进度返还至70%时，停止返还余款，待工程检验合格后结清；未经甲方同意，不准转包任何工程；本工程所有用工，暂定13000个工日，工日单价135元，乙方承诺，在此基础上，上浮不超过10%。 合同签订后，河南中京装饰工程有限公司委托河南中宝酒店管理有限公司（法定代表人程效山，以下简称中宝公司）对合同约定的内容具体负责组织实施依约履行。中宝公司并分别于2013年8月27日、12月12日向潢川县华来时代实业有限公司交付保证金90万元、10万元，合计100万元。关于装饰的材料进价款，经双方签字确认未付的材料进价款项为：1、旋转楼梯及宴会厅扶手项目，总价款110250元，已付100000元，未付10250元；2、室内外防水，总价款91698元，未付27509.4元；3、卫生间淋浴房安装，总价款153235元，已付70000元，未付83235元；4、样板间材料款未付款10515.9元；5、配电箱19938元；6、工艺玻璃安装27582.13元；7、室外真石漆55118.51元；8、房间及走廊壁纸，总价款374868元，已付106800元，未付268068元，上述8项未付款合计502216.94元。被告收取的保证金100万元，退还90万元，未退还10万元。装修中，吴铁华于2014年1月2日签字认可向原告给付的管理费4.2万元，经原告催要，被告未支付。合同约定的利润70万元，被告亦未给付。 另查，北京华来时代投资有限公司于2018年11月9日被注销，该公司股东为李金友、祁玉华、高天佑、付敬云。 本案审理过程中，被告于2020年9月3日申请司法鉴定，要求对已支付的涉案工程款项（含质保金、人工费、材料款等）进行会计司法鉴定；原告于2020年10月13日申请司法鉴定，要求对未支付的材料款（木花格、配电箱、工艺玻璃、不锈钢、金银镜、石膏板差价、样板间、楼梯扶手、淋浴房、壁纸、洗手间柜子、外墙真石漆、防水）进行鉴定。2021年1月22日，一审法院技术室作退卷函：“因申请人河南中京装饰工程有限公司、李金友、祁玉华、高天佑、付敬云、吴铁华、潢川县华来时代实业有限公司，未在规定时间内缴纳鉴定费及补充材料，故将该案移送的司法鉴定申请退回你庭。” 因被告吴铁华、潢川县华来时代实业有限公司、李金友、祁玉华、高天佑、付敬云未向一审法院缴纳反诉费，对被告的反诉，一审法院不予审理。

一审法院认为，原被告签订的建筑装饰工程施工合同为有效合同，原告按合同约定履行了自己的义务，原告请求被告给付未付的材料进价款、利润款、管理费、返还保证金，一审予以支持。未付的材料进价款502216.94元、利润款700000元、管理费42000元、保证金100000元，合计1344216.94元，应由被告向原告给付。本案中，潢川宾馆的租赁合同为北京华来时代投资有限公司签订，河南中京装饰工程有限公司为潢川宾馆进行装修，吴铁华为北京华来时代投资有限公司的授权代表，双方签订的装饰合同，北京华来时代投资有限公司为装饰合同的相对人，但该公司已注销，故本案责任应由北京华来时代投资有限公司的股东即李金友、祁玉华、高天佑、付敬云承担，李金友、祁玉华、高天佑、付敬云应履行合同及相关义务，给付原告款项1344216.94元。吴铁华和潢川县华来时代实业有限公司是代为北京华来时代投资有限公司履行义务，不承担本案的责任。原告的其他请求，无证据证实，一审不予支持，待具有相关证据后，另行主张权利。被告辩称意见中的原告不是本案适格当事人、装饰工程未验收，请求驳回原告诉请的意见，因中宝公司是受河南中京装饰工程有限公司的委托进行施工，河南中京装饰工程有限公司作为本案原告适当，且潢川宾馆已实际投入使用，其辩称意见一审不予采纳。原告请求的逾期付款利息，因原、被告在签订的合同中未书面约定，一审不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决：一、限被告李金友、祁玉华、高天佑、付敬云于本判决生效之日起三日内给付原告河南中京装饰工程有限公司未付材料款、管理费、利润款、保证金合计1344216.94元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39883元，由原告河南中京装饰工程有限公司负担24288元，被告李金友、祁玉华、高天佑、付敬云负担15595元。 二审查明的本案事实与一审基本一致。

本院认为，案涉潢川宾馆已经实际投入使用多年，上诉人以工程未竣工验收为由不支持工程款，没有法律依据。上诉人认为被上诉人的施工质量不符合约定，亦未提供证据证明。故，上诉人应当据实结算未支付被上诉人的相关款项。楼梯订金10万元不仅是楼梯的单项订金，包含客房套灯、楼梯扶手、大小会议桌、沙发，付款申请上有吴铁华签字确认，按实际测量数八折付款，可以看出上诉人仍然欠付款项，总款是110250元，尚欠10250元。室内外防水项目有上诉人方的监理人员张传有签字，有吴铁华签字，按总额的70%付款，被上诉人主张的也是剩余的部分，总款为91698元，未付款为27509.4元。卫生间淋浴房安装的报价单有吴铁华的签字确认，上诉人方在支付了70000元后就不再支付剩余款项了，总款为153235元，尚欠83235元。对于样板间未付材料款10515.9元的问题，2013年10月30日上诉人支付4323元，2013年10月9日支付3546.9元，2013年10月9日支付896元，2013年10月14日支付5690元，以上四笔共14455.9元，一审认定上诉人未支付错误，本院予以纠正，上诉人超付了3940元，应当在剩余的未付款中予以扣除。关于配电箱的问题，核算单上有张传有的签字，也有监理工程师陈守国的签字，显示被上诉人主张的配电箱的数量为12个，金额为19938元。关于工艺玻璃安装，在需求计划的报价单上有吴铁华签字同意订制，金额为27582.13元，上诉人提交的单据上仅注明为玻璃款（卫生间），并不能证明为工艺玻璃。关于真石漆的问题，真石漆有报价单，均有吴铁华的签字，并且同意按报价施工，在三次付款中也有吴铁华签字确认，从后续付款中可以明确看出并没有按照进度完全付清，尚欠55118.51元未付。关于壁纸，吴铁华在壁纸采购合同的首页签字确认，并签字同意支付定金60000元，在后续的工程款支付中又支付了46800元，壁纸总价款为374868元，扣除定金及已付款项，尚欠268068元。对于100000元质保金的问题，经查，2013年12月11日被上诉人向上诉人出具收据一张，收到（补）空调定金10万元，2013年12月12日上诉人向被上诉人出具收到质保金10万元票据一张，2013年12月11日的票据实际上是上诉人应当支付的空调定金，上诉人未支付，由被上诉人代为支付，用以冲抵被上诉人剩余未付的100000元质保金。对于管理费42000元的问题，被上诉人在一审中起诉的是2014年1月2日由吴铁华签字认可的管理费42000元，上诉人提交了一张2014年1月3日的42000元的管理费转账凭证，足以证明该42000元上诉人已经支付，一审对该42000元认定错误，本院予以纠正。对于70万元的利润问题，该利润由双方当事人签订的《建筑装饰工程施工合同》第9.6条约定，上诉人应当按照合同约定支付该利润。对于原审法院未受理上诉人的反诉请求是否违法的问题，原审法院未受理上诉人提出的反诉请求在程序上确有瑕疵，但不是发回重审的法定理由，且上诉人亦可以另案主张权利，并不影响上诉人的实体权利。故，扣除上诉人超付的3940元和已支付的42000元管理费，上诉人还需支付被上诉人1298276.94元。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持河南省潢川县人民法院（2020）豫1526民初550号民事判决第二项； 二、变更河南省潢川县人民法院（2020）豫1526民初550号民事判决第一项为“限被告李金友、祁玉华、高天佑、付敬云于本判决生效之日起三日内给付原告河南中京装饰工程有限公司未付材料款、利润款、保证金合计1298276.94元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费15595元，由上诉人李金友、祁玉华、高天佑、付敬云负担14000元，被上诉人河南中京装饰工程有限公司负担1595元。 本判决为终审判决。

审 判 长　余继田 审 判 员　汪　涛 审 判 员　吴　斌

法官助理　张　徐 书 记 员　陈紫薇