河南中京装饰工程有限公司、潢川县华来时代实业有限公司与某某、某某等装饰装修合同纠纷二审判决书

河南省信阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫15民终1819号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：河南中京装饰工程有限公司，统一社会信用代码91410100684615136U。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市中闻律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：潢川县华来时代实业有限公司。统一社会信用代码9141152607683268XG。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南天宾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1961年9月15日出生，住河南省潢川县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1965年5月24日出生，汉族，住潢川县。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，河南天宾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，1963年9月29日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。 被上诉人（原审被告）：高天佑，男，1961年4月12日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。 被上诉人（原审被告）:***，女，1962年5月4日出生，汉族，住潢川县。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：万有志，北京畅行律师事务所律师。 上诉人河南中京装饰工程有限公司（简称中京公司）因与上诉人潢川县华来时代实业有限公司（简称潢川华来公司）、被上诉人***、***、***、高天佑、***装饰装修合同纠纷一案，已由河南省潢川县人民法院作出（2022）豫1526民初5232号民事判决。上诉人中京公司、潢川华来公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中京公司的委托诉讼代理人程效山、***，上诉人潢川华来公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***，***，高天佑的委托诉讼代理人万有志，***及其委托诉讼代理人***等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中京公司上诉请求：1、判决驳回被上诉人潢川华来公司的反诉请求；2、判令被上诉人***、潢川华来公司、***、***、高天佑、***对上诉人的债权承担连带清偿责任；3、判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人***、潢川华来公司及***、***、高天佑、***均应承担连带清偿责任，一审判决仅认定潢川华来公司承担责任，法律适用错误。本案中，《建筑装饰工程施工合同》是由***、筹备中的潢川宾馆股份有限公司与上诉人中京公司签订的。***作为潢川宾馆股份有限公司的发起人,为设立公司,以自己的名义与上诉人订立合同，根据公司法规定，***应对本案债权承担连带清偿责任。根据潢川县人民政府招待所与北京华来时代投资有限公司(以下简称“北京华来公司”）签订的《潢川宾馆租赁合同》，北京华来公司作为潢川宾馆的租赁人，是前述《建筑装饰工程施工合同》的实际受益人，应对上诉人的债权承担连带清偿责任。北京华来公司的股东***、***、高天佑、***在明知北京华来公司对外负有债务尚未清偿时，仍未经实际清算就办理注销登记，且股东会解散决议也约定“公司注销后的未尽事宜由全体股东承担”，故北京华来公司的股东***、***、高天佑、***应当依法对上诉人的债权承担清偿责任。鉴于潢川华来公司因为债务加入的原因应该对上诉人的债权承担责任，故被上诉人***、潢川华来公司及***、***、高天佑、***均应对上诉人的债权承担连带清偿责任。二、被上诉人在反诉请求中主张的30万订金随着工程项目的施工转化成为合同款，已在应付的材料款中冲抵，被上诉人要求返还没有事实和法律依据。本案中，30万元“合同订金”，实际是被上诉人按约应支付给上诉人的合同款项。随着工程项目的施工，上诉人支付的款项在单项核算材料款时已经冲抵，被上诉人只是支付了其应付的材料款，并不存在订金需要返还的情况，被上诉人的反诉请求没有任何事实和法律依据。三、本案纠纷产生的根源就在于被上诉人多次违约且违约情形恶劣，应承担违约责任，工程停工也是由于被上诉人造成的，一审判决认定应按照双方违约的过错大小分担违约责任，没有法律依据。首先，《建筑装饰工程施工合同》签订后，因被上诉人筹备、工程开工准备等原因，并未按合同约定的时间开工，且开工后案涉工程多次进行变更，并多次增加合同范围外的施工内容，所以案涉工程根本不存在按照合同约定工期进行施工的可能性,更不要说工期延误是否成立了。其次，案涉工程施工时，被上诉人多次违约，违约情形十分恶劣。根据施工合同约定,被上诉人按照月进度向上诉人支付材料款及劳务费。但被上诉人经常拖延支付，甚至拒不支付，致使上诉人一直垫资施工，经济损失巨大。工程完工后，被上诉人为逃避付款义务，违约拒不验收、拒不结算。自被上诉人2014年实际使用案涉工程至今，又一直拖欠上诉人材料款及劳务费用。被上诉人多次严重违约，违约情形十分恶劣，应承担违约责任。一审判决支持的材料款都是经过***签字确认的,实际上还有大量的***拒绝签字的材料款单据。上诉人一直按被上诉人的要求进行施工，然而正是由于***拒不付款又拒绝在材料款上签字，才导致工程停工，被上诉人因此要求上诉人承担违约责任没有任何事法律依据。四、在施工过程中，被上诉人多次要求进行工程变更，并多次增加合同范围外的施工内容，必然导致人工费随之增加，被上诉人要求返还人工费没有事实和法律依据。被上诉人支付的人工费并未超额，案涉工程施工中有大量的变更、增加项目，必然导致人工费随之增加。2013年12月19日的20万元、2013年12月25日的20万元，是被上诉人潢川华来公司直接支付的增项费用，并不包含在施工合同约定的人工费里面。一审判决认定的被上诉人潢川华来公司应向上诉人支付的人工费总额和实际支付的施工合同约定的人工费总额错误，没有事实和法律依据。五、案涉工程早已于2014年实际交付使用，被上诉人潢川华来公司的反诉已超出法律规定的诉讼时效，一审判决法律适用错误。本案《建筑装饰工程施工合同》签订于2013年7月22日，合同约定的工期为2013年7月23日至2014年1月1日。装饰装修工程在2014年就已经全部施工完成并被投入使用。本案原审及第一次发回重审发生在2018年，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用《民法通则》规定的两年的诉讼时效。在（2020）豫1526民初550号一案中***、潢川华来公司、***、***、高天佑、***于2020年8月18日向潢川县法院提交反诉状时，已经过了诉讼时效。鉴于一审判决认定潢川华来公司是《建筑装饰工程施工合同》的合同同相对方，其在原审及第一次发回重审并未提起反诉，也未另案提起诉讼,如今再提起反诉早已超过诉讼时效故一审法院应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第219条的规定，判决驳回被上诉人潢川华来公司的反诉请求。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误、适用法律错误。为纠正一审判决的错误，依法维护自身的合法权益，上诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条之规定提起上诉，请贵院判如所请。 潢川华来公司辩称，一、一审判决认定答辩人是本案适格被告认定事实清楚。2013年5月9日，***、***以北京华来时代投资有限公司（以下简称“北京华来公司”）名义与潢川县人民政的招待所签订《潢川宾馆租赁合同》。该合同成立后，实际经营者***、***、***以潢川宾馆股份有限公司（筹）备组的名义开展经营活动并于2013年7日22日与被答辩人签订《建筑装饰施工合同》。2013年8月23日将潢川宾馆股份有限公司（筹）备组注册为：潢川华来时代实业有限公司，经营范围餐饮、住宿等服务。潢川宾馆在整个经营或装修过程中的所有出资均为潢川华来公司提供。该公司成立后，租赁合同约定的应当向政府招待所交纳的房屋租金及相关税费均由潢川华来公司交纳。在合同履行过程中，被答辩人所交纳的保证金由潢川宾馆筹备组收取，退还质保金、支付定（订）金、材料款、工程款等均由潢川华来公司支付，各种对外经营活动亦是由潢川华来公司进行。且案涉合同筹备组不具备法人资格，且筹备组已被依法成立的潢川华来公司代替，案涉工程款实际也是潢川华来公司支付，案涉合同的权利义务实际由潢川华来公司享有或承担。***系履行职务行为，北京华来公司与被答辩人即无法律关系也没有合同关系，故本案适格的当事人系潢川华来公司，其他当事人均不是案涉适格的主体。被答辩人诉称，潢川华来公司系债务加入，***、***、高天佑、***对案涉债务承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，该项上诉请求不能成立。 二、被答辩人主张30万元合同定金，已充抵材料款无事实依据。 2013年7月12日答辩人向被答辩人预付合同定金30万元，对此答辩人出示银行转账凭证、被答辩人出具合同定金收据在卷。被答辩人在一审庭审中辩称该30万元用于图纸设计费，答辩人举证30万元图纸设计费另行支付证据后，被答辩人又主张30万元定金已在应付的材料款中冲抵。被答辩人对该主张未提供任何证据证明，更不能举证对其所收取的定金30万元抵付何种货款，其上诉主张缺乏事实依据。 三、答辩人没有任何违约行为，被答辩人的上诉主张与事实不符。在装饰装修合同关系中，作为发包方的答辩人主要义务是支付工程款；作为承包方的被答辩人主要义务是依约按时按量完成工程的施工，且施工质量符合规定。本案中，答辩人作为发包方按合同约定及时及支付了应付工程款。而被答辩人不完全履行合同，未在合同约定的期间(2014年元月1日竣工)完成装修，且擅自离场,被答辩人履行合同不符合约定，未在装修时间内完成装修工作，构成根本违约。答辩人为防止损失扩大，不得自行另请他人完成被答辩人遗留的装修项目，致使答辩人不得不额外支付本应由承包方被答辩人承担的装修项目及费用。本案中，被答辩人至今末提交案涉建设工程竣工验收报告，其亦认可多个工程未完工擅自离场，答辩人提供的证据足认证明其违约的客观事实。被答辩人与被答辩人双方在合同中约定：被答辩人于2014年1月1日竣工。每延迟一天承担违约金一万元，这是双方约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，从本案证据上看，被答辩人认可案涉工程延期的事实，并主张工程延期是被答辩人未支付农民工工资造成的，从案涉判决书认定事实上看，被答辩人不存在未按约定支付人工费的问题，且超额支付人工费，被答辩人本诉主张也未涉及人工费的问题，这一事实足以证明被答辩人未拖欠农民工工资；答辩人亦不存在未及时支付材料款的问题，双方合同六、6.3付款方式：按月进度工程量付款80%。中央空调、电梯购进按合同约定付款，余款竣工验收合格后付清。答辩人支付的材料款早已超过80%，中央空调款答辩人按合同约定及时支付，不存在未及时支付材料款、且被答辩人当庭认可在2015年答辩人委托第三方仍在施工。答辩人提供的付款凭证亦证明案涉工程未竣工，被答辩人中途撤离施工现场及第三人施工的事实； 答辩人按合同约定履行了应尽义务，被答辩人主张答辩人未依照合同约定向被答辩人支付人工费、材料费与案涉事实不符，该主张亦不能成立。 四、案涉工程未发生变更的情形，被答辩人该主张缺乏证据证明。首先、案涉装饰装修工程未发生变更的情形，被答辩人没有任何证据证明案涉装饰装修工程在施工过程中进行变更；其次、《建筑装饰施工合同》第二务2.2约定，....***负责办理验收、变更、登记手续和其他事宜。被答辩人不能提供***签字认可的工程变更登记的证据。再次、被答辩人在本诉中从未主张人工费，且答辩人不一仅不拖欠人工费，反而超付人工费。上诉人主张2013年12日19日的20万元、2013年12日25日的20万元系增加的人工费，若该主张成立，答辩人尚欠被答辩人人工费30余万元，被答辩人为何不主***呢？被答辩人的上诉主张即于事实不符亦缺乏证据眀。 五、被答辩人主张本案超出法律规定诉讼时效于法无据。在原审（2020）豫1526民初550号一案中被告***、潢川华来公司、***、***、高天佑、***于2020年8月18日向潢川县法院提交了反诉状主张过权利。一审判决后，当事人不服提出上诉，信阳市中级人民法院于2021年6月18日作出（2021）豫15民终1523号民事判决，依据《民法典》第一百九十五条规定：“下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；”本案未超过3年诉讼时效，故被答辩人该主张于法无据。综上，答辩人认为被答辩人的上诉请求和事实理由明显缺乏事实与法律依据，敬请人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求。 被上诉人***、***、***、高天佑、***辩称，自己不应承担责任。 潢川华来公司上诉请求：关于本诉，一、一审法院判对本诉判决上诉人应给付的1.材料款464457.54元；2．工程利润70万元共计1164457.54元认定事实不请，证据不足，敬请二审法院依法进行改判；二、一审判决对反诉部分定金69万元不予认定及违约责任的认定明显错误，请求依法改判。事实与理由：关于本诉部分一、一审判决认定的事实错误；上诉人与被上诉人装饰装修合同关系中,作为上诉人的主要义务是按约定支付工程款；作为被上诉人的主要义务是依约完成工程的全部施工。本案中，上诉人及时支付了应付的工程款。而被上诉人未在合同约定的期间(2014年元月1日竣工)完成装修擅自离场，导致工期延长，工程量无法计算，双方之间账目亦无法结算。上诉人为防止损失扩大，不得不自行另请他人完成原告遗留的装修项目，致使上诉人不得不额外支付本应由被上诉人承担的装修项目及费用。依照双方合同约定：乙方（被上诉人）因本工程所购买的所有材料必须在10日前报送甲方（上诉人）签字认可后方可购买；所有材料的购进后经甲方（上诉人）签字认可后，作为结算依据。而一审判决认定的上诉人应支付的款项如：卫生间淋浴房、配电箱款、工艺玻璃安装款等均没有发包人（上诉人）签字认可。且**有为总监理工程师，负责质检监理工作，无权对工程量及价格签字确认；一审判决仅凭未经上诉人驻工地负责人***签字认可或已经付款后的附件凭证提起诉讼，缺乏事实依据。其具体理由如下：（一)、一审判决认定上诉人应支付未支付卫生间淋浴房安装项目未付款83235元不能成立。首先，依据双方合同约定，被上诉人所购材料必须由上诉人签字认可，而被上诉人所提供的原材料清单没有上诉人签字认可。其次，被上诉人与第三人所签合同的价格与上诉人无关，被上诉人仅以报价单作为工程价款认定欠付卫生间淋浴房款83235元不能成立。再次,现有证据不足以证明上诉人应支付卫生间淋浴房安装项目未付款83235元。第四、上诉人提供的《工程进度申请表》载明经双方现场测量该工程款为7万元，被上诉人也签字认可。上诉人于2014年1月4日向被上诉人支付了7万元，被上诉人提供的《工程进度申请表》是虚假的与上诉人双方进行结算的《工程进度申请表》明显相悖。（二）、一审判决认定上诉人应支付应支付样板间未付材料款10515.9元明显错误。首先，上诉人提供证据足以证明向被上诉人支付了样板间应支付的全部材料款。其次,上诉人提供的证据足以证明在2013年10月9日支付896.00元2013年10月14日汇款5690.00元、2013年10月9日支付3546.9元、2013年10月31日支付4323元（现金），以上四笔共14455.9元，上诉人不仅不欠被上诉人样板间未付材料款，反而超付3940元。（三）、一审判决认定上诉人应支付配电箱款19938元，不能成立。首先，被上诉人所提供的报价单、工程进度款付款申请等均没有上诉人签字认可。其次，被上诉人也没有对该工程进行施工，被上诉人主张应支付配电箱款19938元缺乏事实依据。再次，《建筑装饰工程施工合同》6.2结算方式：所有材料的购进均经甲方（潢川华来公司）签字认可后，作为结算依据。该配电箱材料无上诉人签字认可，该项主张没有任何证据证明。第四、案涉配电箱装修前本身存在，只是再利用，根本没有重新购买，被上诉人亦不能提供证据证明其购买了配电箱的证据。（四）、一审判决认定上诉人应支付工艺玻璃安装款27852.13元，亦不能成立。首先,依据双方合同约定，对所购物品进行询价后方可购买，经询价双方未达成协议。其次，本工程只是询价，2013年12月1日双方对卫生间玻璃进行结算，上诉人支付了玻璃款。再次、一审判决仅凭没有甲方（上诉人）签字认可仅凭询价单判决上诉人支付工艺玻璃安装款27852.13元，即没有事实依据，亦未任何证据证明，显然不能成立。（五）、一审判决认定上诉人应支付室外真石漆55118.51元错误。首先，被上诉人对该项工程大部分项目未施工(如：保温、抹面胶浆等）。其次，2014年1月20日被上诉人申报工程款为：293965.41元，上诉人已付309266元，且被上诉人至今未提供复核数量的证据及该工程经验收并合格的证据。再次、被上诉人提供的2014年1月23日《工程进度付款申请表》没有上诉人签字认可,一审判决仅凭未经上诉人签字认可的证据作为应付款的依据，证据不充分。（六）、一审判决认定上诉人应支付房间及走廊壁纸未付款268068元错误。首先，上诉人同意被上诉人分期采购壁纸，但被上诉人采购壁纸的数量应经上诉人签字认可,未签字认可的材料款不能作为结算依据。其次，被上诉人也没有证据证明其购买了合同约定的全部产品。再次、被上诉人与第三人所签合同对潢川华来公司不产生效力，被上诉人依据与第三人所签合同金额，在没有上诉人对所购进壁纸签字认可，也无其他证据相印证的前提下，一审判决上诉人应支付房间及走廊壁纸款268068元明显错误。第四，被上诉人于2014年1月3日提供的《工程进度付款申请表》付款申请书采购壁纸仅为46800.00元，上诉人亦全部支付该款。第五、上诉人已支付壁纸定金6万元，被上诉人不能提供该工程量进行测量的证据或定金已折抵工程款或返还给潢川华来公司的任何证据。第六、从一审判决认定事实上看，被上诉人于2014年1月20日前后停工，双方于2014年1月29日结算时，上诉人付货款(材料款）12万元，超额支付12719元，由被上诉人现场负责人**出具欠条，这一事实足以证明上诉人不仅不欠被上诉人材料款，反而超额支付12719元，其中不包含材料定（订）金69万元。（七）、一审判决认定上诉人应支付利润70万元亦不能成立。第一，该利润70万元是奖励性质，该70万元在本工程项目中，需按期、按质、全部完工及竣工验收合格后，方能按约定支付。被上诉人未按合同约定的施工期限、质量及按期竣工,也未进行竣工验收，是否合格尚不可知。被上诉人只有提供证据证明自己的施工工程验收合格后，方可向上诉人主张支付利润70万元。第二，被上诉人在工程施工过程中，擅自撤离施工现场，大部分工程未施工，被上诉人对该工程即没有竣工、也没有交付、更没有按期及竣工验收。上诉人在被上诉人一方违约后，为防止损失扩大，采取适当措施符合法律规定，但支付利润的条件未成就。第三，由于被上诉人中途撤离施工现场，未进行交接，被上诉人所购的材料丢失严重，该损失应由被上诉人承担。第四、上诉人与被上诉人于2013年7日22日签订《建筑装饰施工合同》，......5.6工程完工后，乙方通知甲方验收，甲方在接到通知后七日内验收完毕,一经双方签字认可后作为乙方竣工依据。6.2结算方式:所有材料的购进均经甲方签字认可后,作为结算依据。6.3付款方式：按月进度工程量付款80%。中央空调电梯购进按合同约定付款，余款竣工验收合格后付清。7.1乙方因本工程购买的所有材料必须在10日前报送甲方（潢川华来公司）签字认可后购买...9.6甲方承诺在本工程项目竣工验收合格后,保证按本合同6.1项所约定的七十万元利润。本案中，案涉工程被上诉人严重违约，且工程未经验收，是否合格尚不确定，一审判决上诉人应支付利润70万元缺乏事实和法律依据。二、原判决酌定利息的时间及利率明显错误。案涉当事人对付款时间约定不明,亦未对工程欠款利息进行约定，依照《建设工程施工合同司法解释（一）》第18条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1、建设工程已实际交付的，为交付之日；2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据上述司法解释的规定，建设工程价款利息计付的时点为应付工程价款之日，同时针对建设工程价款结算的不同情况,规定了三种不同情形下确定应付工程价款时点的规则。建设工程价款未结算，建设工程也未交付的，大多为工程未完工或者完工后未经验收的情形。本案中，案涉工程未交付，也没有提交竣工结算文件，更没有进行竣工结算,这种情况下，合同约定的工程价款结算条件尚未成就,无法确定应付工程价款之日，根据上述司法解释的规定，即使上诉人应支付利息，也应从为当事人起诉之日，原判决酌定从2015年2月15日计息于法无据。被上诉人至今未向上诉人提供发票，上诉人有权拒付款项。《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票；第二十一条所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项时，应当向收款方取得发票。”提供发票是被上诉人的法定义务，被上诉人至今未提供发票，上诉人有权拒付案涉款项。关于反诉部分一、原判决认定上诉人承担违约责任的主责明显不当。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。在装饰装修合同关系中，作为发包方的主要义务是支付工程款;作为承包方的主要义务是依约按时按量完成工程的施工，且施工质量符合规定。本案中，上诉人作为发包方按合同约定及时及支付了工程款。而被上诉人不完全履行合同，未在合同约定的期间(2014年元月1日竣工)完成装修，且擅自离场，被上诉人履行合同不符合约定,未在装修时间内完成装修工作,构成根本违约。上诉人为防止损失扩大,不得自行另请他人完成被上诉人遗留的装修项目,致使上诉人不得不额外支付本应由承包方承担的装修项目及费用。本案中，被上诉人至今末提交案涉建设工程竣工验收报告，其亦认可多个工程未完工擅自离场，上诉人提供的证据足认证明其违约的客观事实。上诉与被上诉人双方在合同中约定：被上诉人于2014年1月1日竣工。每延迟一天承担违约金一万元，这是双方约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，从本案证据上看，2013年8月11日，被上诉人与河南盛润建筑有限公司签订《潢川宾馆中央空调合同书》，该合同约定：中央空调总金额212万元，合同签订之后60日内安装完毕，并承诺空调安装、调试、工期、付款安全等进行约定，上诉人依合同约定向被上诉人支付空调首付款40%即84.8万元、第二次付款40%即84.8万元，支付定金10万元，被上诉人收取中央空调预付款、定金合计179.6万元。由于被上诉人中途撤出施工现场，上诉人为防止损失扩大，上诉人又与第三人于2014年4月11日签订《中央空调及中央热水工程安装施工合同》,合同约定于2014年5月15日完工，被上诉人违约天数为132天(2014年1月2日至2014年5月15日)。且在2015年案涉工程仍由第三方进行施工。从一审判决认定事实上看，被上诉人违约天数应从2014年1月2日至2015年5月31日违约天数为515天，原判决认定违约天数105天无事实和法律依据。被上诉人认可案涉工程延期的事实,并主张工程延期是上诉人未支付农民工工资造成的，从案涉判决书认定事实上看，上诉人不存在未按约定支付人工费的问题，且超额支付人工费，被上诉人本诉主张也未涉及人工费的问题,这一事实足以证明上诉人未拖欠农民工工资；上诉人亦不存在未及时支付材料款的问题，双方合同六、6.3付款方式：按月进度工程量付款80%。中央空调、电梯购进按合同约定付款,余款竣工验收合格后付清。上诉人支付的材料款早已超过80%，中央空调款上诉人按合同约定及时支付，不存在未及时支付材料款、且被上诉人当庭认可在2015年上诉人委托第三方仍在施工。上诉人提供的付款凭证亦证明案涉工程未竣工，被上诉人中途撤离施工现场及第三人施工的事实；原判决仅以上诉人未能依照合同约定向被上诉人支付装修工程款，在未查明上诉人是否存在违反合同约定的前提下，认定上诉人对合同违约承担主要责任，显属认定事实错误，判决明显不当。二、被上诉人应返还上诉人定(订）金69万元。《合同法》第一百一十五条：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。上述规定确定了民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证原则，而具体到本案中，从上诉人提供的证据上看，被上诉人收取上诉人部分定（订）金109万元（一审仅认定40万元）有被上诉人出具的收据、银行转账凭证均能证明，且该定(订）**抵作货款，也未返还给上诉人，依照法律规定，被上诉人应将收取的定(订）**还给上诉人。被上诉人辩称，所收取的定（订）金已折抵货款，未提供任何证据证明，也即将所收取的定金抵作何种货款或已返还，其主张缺乏事实依据。而一审判决仅以“其他票据本院暂时无法查明，被告潢川华来公司可另行主***。”的认定缺乏事实和法律依据，判决明显不当。综上，被上诉人在施工过程中，擅自撤离施工现场，导致工程未按合同约定交付，从而导致工程量及价款至今无法结算，且被上诉人提供的《工程进度款付款申请表》、与第三方签订的合同及未经上诉人签字的《报价单》作为本案结算依据，证据不充分，其对已领取的部分款项重复计算。一审判决判令上诉人支付材料款、利润款合计1164457.54元及利息认定事实不清，证据不足。对违约责任的认定及定（订）**还另行主***的判决明显不当，为维护上诉人的合法权益，故提起上诉。 中京公司辩称，关于本诉：一、一审判决认定上诉人应支付未支付卫生间淋浴房安装项目未付款83235元、样板间未付材料款10515.9元、配电箱款19938元、工艺玻璃安装款27852.13元、室外真石漆款55118.51元、房间及走廊壁纸未付款268068元，认定事实准确，证据确实充分。 首先，2013年7月22日，***以潢川宾馆股份有限公司(筹)的名义作为发包方（甲方）与中京公司作为承包方（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定，甲方指派***为甲方驻工地代表，负责合同履行、价格的确认，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜;甲方指派**友为总监理工程师，负责质检监理的全面工作。同时，在该合同甲方法定代表人栏由***签字并按手印。 其次，上诉人所提及的应付未付款项均有甲方代表***或上诉人潢川公司的员工签字认可。卫生间淋浴房安装项目工程进度款付款申请表，有上诉人指派的总监理工程师**友签字确认;样板间未付材料款单据，有保管员***、监理**有、***签字审核；配电箱价款核算单上有**有的签字，也有监理工程师***的签字;工艺玻璃安装款的报价单上有***签字同意订制，且潢川宾馆工艺玻璃价格明细上方有注明“吴总笔迹”;真石漆项目款有付款申请单，均有***的签字;房间及走廊壁纸价款，有***在壁纸采购合同首页的签字确认。 关于壁纸价款一事，房间及走廊壁纸的价款，有***在壁纸采购合同首页的签字确认。壁纸采购合同中明确约定总价款为374868元，且合同上有***签字“工程为两期进行，首期支付订金6万元”。壁纸工程并不是一次完成的，分了两期进行，相应付款申请也是分批进行，第一期的工程款为230802元，并非壁纸采购合同约定的全部壁纸款。而上诉人一方支付了首期订金6万元，宾馆六至七楼房间内壁纸款46800元，截止目前，上诉人一方仅支付了106800元壁纸款项，尚欠付268068元。 根据《民法典》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。结合本案具体情况，上诉人所提及的应付未付款项均有甲方代表***或上诉人潢川公司的员工签字认可，上诉人违约未付款的事实十分明确，一审判决事实依据和法律依据充分，并无不当。 二、本案工程总价款中包含利润70万元，为答辩人应得工程款的一部分，一审判决认定事实清楚正确。 《建筑装饰工程施工合同》明确约定，工程总价款由材料进价款、人工工资、加70万元利润组成，也即利润70万元是工程价款的一个组成部分。且本案工程施工中，答辩人付出了较大的管理成本、时间成本、垫资成本等，如今已按合同约定完成施工，故70万元属答辩人应得的工程款，一审判决认定事实清楚正确，依法维护了答辩人的合法权益。 三、一审判决酌定利息的时间及利率准确，事实依据和法律依据充分。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。结合本案事实，潢川宾馆早于2014年已投入使用，故一审判决酌定利息计算时间开始于2015年2月15日并无不当。 至于上诉人所谓“答辩人未向其提供发票，其有权拒付款项”更是无稽之谈。《建筑装饰工程施工合同》依法成立后，合同双方应当按照合同约定履行义务。开具发票与支付价款并非同一层次上的法律义务，在履行上没有对价关系，无论答辩人是否提供发票，并不影响上诉人的付款义务。实际上，按照施工合同的约定，工程总价款由材料进价款、人工工资和利润组成，人工工资是直接面向农民工发放的，材料进价款的发票都已经提供给了上诉人，答辩人也无需再向其提供任何发票。 关于反诉部分：一、上诉人未按照合同约定提供施工条件，未按约支付工程进度款，导致施工不能正常进行，上诉人应承担全部违约责任，而不仅仅是承担违约责任的主责，一审判决明显错误。首先，由于上诉人未按约定提供施工条件、支付工程进度款，根据民法典第803条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，答辩人作为承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。《施工合同》签订后，上诉人由于开工许可不完备等原因，并未如约按时向答辩人提供施工条件，在开工后又对案涉工程进行多次工程变更，大大增加了合同范围外的工程量，屡次拖延甚至拒绝向答辩人支付工程月进度款。工程完工后，上诉人为逃避付款义务，拒不验收、拒不结算。自上诉人2014年实际使用案涉工程至今，仍一直拖欠答辩人材料进价款及劳务费用。根据合同约定，上诉人应按照月进度向答辩人支付材料款及劳务费。但上诉人拒不支付进度款，导致答辩人只能垫资施工，经济损失巨大。况且一审判决支持的材料进价款都是经过***签字确认的，实际上还有大量的***拒绝签字、拒绝付款的材料款单据。在答辩人多次主张后，上诉人仍未支付相应进度款、材料进价款。迫于无奈，答辩人依法停止施工系保护自己合法权益的行为，并不是违约。其次，退一步说，即便双方在合同履行过程中均有违约行为（并非一审判决所认定的“交叉违约”），根据法律规定应依据合同约定按照违约情形各自向对方承担违约责任；而非仅仅答辩人要向上诉人承担违约责任，一审判决严重错误。民法典第五百九十二条规定，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失,对方对损失的发生有过错的,可以减少相应的损失赔偿额。施工合同也约定，因一方原因，合同无法继续履行时，应由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。如果存在双方违约，应当各自承担相应违约责任。一审判决既已认定上诉人存在“违约在先且在违约时过错较大应承担主要责任”的事实，就应依法判令上诉人与答辩人互相向对方承担违约责任并按照各自的违约情形向对方支付违约金。然而，一审判决仅仅认定答辩人单方向上诉人支付违约金,不仅在逻辑上存在矛盾，更是违反了民法典“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的法律规定，对答辩人极为不公平。更何况，答辩人并没有违约。故本案，上诉人应承担全部违约责任，一审判决判令答辩人承担违约责任，判决明显错误。 二、上诉人要求答辩人返还定（订）金69万元毫无事实根据和法律依据。上诉人于案涉工程施工时向答辩人支付部分材料款的订金，实际是上诉人按约应支付给答辩人的合同款项。随着工程项目的施工，上诉人支付的款项在单项核算材料款时已经冲抵，上诉人只是支付了其应付的材料款，并不存在订金需要返还的情况，上诉人要求答辩人返还定（订）金69万元根本没有任何事实和法律依据。综上，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请依法予以驳回。 中京公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告（反诉被告）代为垫付的材料款及劳务费用共计3437353.94元及利息（利息自2014年3月16日至2020年8月19日按照同期贷款利率来计息，自2020年8月20日至实际清偿日止按照市场报价利率四倍计息）；2、诉讼费由被告承担。 潢川华来公司向一审法院提出反诉请求：1、请求人民法院判令反诉被告返还定（订）金109万元；2、请求人民法院判令反诉被告返还超额支付的人工费49.95万元（暂定）；3、请求人民法院判令反诉被告支付违约金97万元。 一审法院认定事实：2013年5月9日，北京华来公司授权被告***与潢川县人民政府招待所（出租方；甲方）签订《潢川宾馆租赁合同》，依据该合同约定，由***租赁潢川县人民政府招待所管理使用的潢川宾馆，用于经营餐饮、住宿、商务、娱乐业等宾馆服务功能及配套服务，租赁期限2014年1月9日至2029年1月9日，租赁期间乙方每年支付甲方职工生活保障金150万元，并约定，乙方应按潢川一流宾馆设计标准进行整体装修改造，装修改造投资不少于2000万元。在该合同上北京华来时代投资有限公司没有加盖印章，仅为被告***在租赁合同上签字。同日，上述甲乙双方对《潢川宾馆租赁合同书》在河南省潢川县公证处进行了**。公证书证明：潢川县人民政府招待所的法人***与北京华来公司法人***的委托代理人***在公证人面前签订上述租赁合同。但在该公证书里有北京华来公司出具的授权委托书。另查明，潢川县宾馆实为被告***、***及案外人***三人承包，当时向工商申报的是潢川宾馆股份有限公司，在公司还没有设立的情况下，由***牵头对外签订合同，实施管理。2013年8月23日，潢川华来公司成立，该公司股东仍为***、***、***三人，潢川宾馆在整个经营或装修过程中的所有出资均为潢川华来公司提供。该公司成立后，原北京华来公司依据上述租赁合同应当向政府招待所交纳的房屋租金及相关税费均由潢川华来公司交纳。另查，北京华来时代投资有限公司于2018年11月9日被注销，该公司股东为***、***、高天佑、***。该公司在潢川宾馆装修和经营过程中没有任何出资、也没有获得任何收益，除签订上述租赁合同外没有从事任何经营活动，各方当事人就此没有提交任何证据证明。 2013年7月22日，被告***以潢川宾馆股份有限公司（筹）的名义作为发包方、甲方与中京公司作为承包方、乙方签订《建筑装饰工程施工合同》，合同主要内容为：第一条：工程概况。工程名称：潢川宾馆改造装饰工程；工程地点：潢川县机关局院内；承包范围：潢川宾馆主楼外装，一至十层装饰及新建钢构宴会大厅，十层夹层及雨篷；承包方式：以充分利用现有可再利用废旧物品为原则，成本价加七十万元利润至具备开业条件（不含开业所需的食料物品等）；工期：本工程自2013年7月23日开工，于2014年元月1日竣工；工程质量：合格；合同价款（人民币大写）：暂定壹仟柒佰伍拾万元（1750万元），最后以双方确认的结算价为准；第二条：甲方责任。开工前七天，向乙方提供确认的施工图纸或作法说明壹份，并向乙方进行现场交底；指派***为甲方驻工地代表，负责合同履行、价格的确认，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；甲方指派**友为总监理工程师，负责质检监理的全面工作；第三条：乙方责任。参加甲方组织的施工图纸或作法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定；指派**为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；第六条：关于工程价款及结算付款的约定。工程总价款由材料进价款、人工工资、加70万元利润组成；结算方法：所有材料的购进均经甲方签字认可后，作为结算依据，人工费用以河南省2008装饰定额结合市场行情取中间价结算（不再进行任何取费）；付款方式：按月进度工程量80%付款，中央空调，电梯购进按合同约定付款，余款竣工验收合格后付清；第七条：关于材料供应的约定。乙方因本工程购买的所有材料必须在10日前报送甲方签字认可后购买，甲方对所购材料品牌、价格、质量有异议的有权另行选择第三家；凡由乙方指定采购的材料、设备，如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用，对工程造成的损失由乙方负责；乙方承诺：保证在施工过程中遵守诚实守信原则，所购材料不得以次充好，**减少工序等影响工程质量的行为，甲方监理人员发现后，乙方应承担样材价格十倍的违约金；第十一条：其它约定。甲方保证乙方因工程施工实际需要的资金，质保金按进度返还至70%时，停止返还余款，待工程检验合格后结清；未经甲方同意，不准转包任何工程；本工程所有用工，暂定13000个工日，工日单价135元，乙方承诺，在此基础上，上浮不超过10%。在该合同甲方法定代表人栏由***签字并按手印；乙方法定代表人栏由程效山签字并按手印，甲乙双方公司均未在该合同上加盖印章。2013年7月23日，中京公司(以下简称中京公司)向***及潢川宾馆筹办组发出《关于委托中宝公司代为实施相关事项的通知》，根据该通知，原告（反诉被告）中京公司委托河南中宝酒店管理有限公司（以下简称中宝公司；上述两公司实际控制人均为程效山，）对上述合同约定的内容具体负责组织实施依约履行。中宝公司实施的与潢川宾馆装饰装修工程施工有关的法律文书均可代表中京公司，其相应后果由中京公司承担。上述合同签订后，中宝公司于2013年8月27日向潢川华来公司支付保证金90万元。案涉工程于2013年8月25日开始施工，2014年1月20日前后，原告（反诉被告）以被告未按期支付工程款为由停工，2015年2月份撤场。就案涉工程，原告（反诉被告）诉称已经完成实际施工量的99%以上。对原告（反诉被告）没有完成的工程，被告(反诉原告)潢川华来公司又委托第三方进行施工。原、被告双方仅对案涉工程的部分项目进行结算，部分项目没有进行结算。案涉工程于2015年5、6月份投入使用。 就案涉工程被告应付工程款及其他应付款的确认：（一）经双方签字确认的应付款未付的材料进价款项为：1、旋转楼梯及宴会厅扶手项目，总价款110250元，已付100000元，未付10250元；2、改造工程室内、外防水项目，总价款91698元，未付27509.4元；3、卫生间淋浴房安装项目，总款为153235元，尚欠83235元；4、样板间尚未结算物品价款共计27107.2元的问题，原告（反诉被告）出示证据显示样板间未结算物品共计价款27107.2元，其中有保管员***、监理**有、***签字审核确认的共计10515.9元，法院按10515.9元认定；5、配电箱19938元。核算单上有**有的签字，也有监理工程师***的签字，显示原告（反诉被告）主张的配电箱的数量为12个，金额为19938元，应予认定；6、工艺玻璃安装27582.13元。关于工艺玻璃安装，原告（反诉被告）制作的付款申请上虽无***的审核签字，但在报价单上有***签字同意订制，金额为27582.13元，且潢川宾馆工艺玻璃价格明细显示价款总计为27582.13元，该明细上方有注明“吴总笔迹”，该笔款予以认定；7、旧墙翻新改造真石漆项目款55118.51元。（真石漆有付款申请单，均有***的签字，并且同意按报价施工，在三次付款中也有***签字确认，从后续付款中可以明确看出并没有按照进度完全付清，原告（反诉被告）认可被告应支付293965.41元，尚欠55118.51元未付）；8、房间及走廊壁纸，总价款374868元，已付106800元，未付268068元（关于壁纸，***在壁纸采购合同的首页签字确认，并签字同意支付定金60000元，在后续的工程款支付中又支付了46800元，壁纸总价款为374868元，扣除定金及已付款项，尚欠268068元）;上述1-8项总计应付款为502216.94元，上述未付款项要么由***签字认可，要么由被告潢川华来公司员工签字认可，法院应当予以认定；9、卫生间洗手台柜子项目：原告（反诉被告）起诉工程款共93843元，尚拖欠款项63843元；10、石膏板项目：原告（反诉被告）起诉尚拖欠运费及补差价共计10780元；11、木花格项目：本项目未实际支付，应当支付款项15569.9元；12、不锈钢安装项目：本项目未实际支付，应当支付款项68119元。上述第9-12项，原告（反诉被告）虽提供了报价单，但因付款申请书上未有**友或者***签字确认，法院对此不予认可。对于100万元质保金的问题。依据双方签订合同约定，原告（反诉被告）应当向被告方缴纳保证金100万元。经查，中宝公司于2013年8月27日向被告（反诉原告）潢川华来公司交付保证金90万元，潢川华来公司已予以退还。对于合同约定的原告（反诉被告）应当支付被告的另10万元保证金的问题，经查，2013年12月11日中宝公司向潢川华来公司出具收据一张，收到（补）空调定金10万元，2013年12月12日潢川华来公司向中宝公司出具收到质保金10万元票据一张，但上述两个10万元，两公司均未实际向对方支付款项，2013年12月11日的票据上记载的潢川华来公司应当向原告（反诉被告）支付的空调定金10万元，用以冲抵原告（反诉被告）应当支付被告（反诉原告）的100000元质保金。对于管理费42000元的问题，原告（反诉被告）出示的证据上有***签字认可，法院应予认定。但诉讼中，被告（反诉原告）潢川华来公司提交了一张2014年1月3日的42000元的管理费转账凭证，该42000元被告（反诉原告）已经支付给原告（反诉被告）。对于70万元的利润问题，该利润由双方当事人签订的《建筑装饰工程施工合同》第九条9.6项约定，甲方承诺在本工程项目竣工验收合格后，保证按本合同6.1项所约定的七十万元利润，故被告应当按照合同约定支付该利润。 再查，在原审本案审理过程中，被告于2020年9月3日申请司法鉴定，要求对已支付的涉案工程款项（含质保金、人工费、材料款等）进行会计司法鉴定；原告（反诉被告）于2020年10月13日申请司法鉴定，要求对未支付的材料款（木花格、配电箱、工艺玻璃、不锈钢、金银镜、石膏板差价、样板间、楼梯扶手、淋浴房、壁纸、洗手间柜子、外墙真石漆、防水）进行鉴定。2021年1月22日，我院技术室作退卷函：“因申请人河南中京装饰工程有限公司、***、***、高天佑、***、***、潢川县华来时代实业有限公司，未在规定时间内缴纳鉴定费及补充材料，故将该案移送的司法鉴定申请退回你庭。” 此外，在原审中因被告***、潢川华来公司、***、***、高天佑、***未向法院缴纳反诉费，对被告的反诉，原审未予审理。 关于被告（反诉原告）潢川华来公司请求法院判令反诉被告返还定（订）金109万元的问题。经查，2013年7月12日，中宝公司给原告（反诉被告）出具《收据》一张，收到潢川宾馆定（订）金30万元，而后潢川华来公司将该30万元定金予以交付。诉讼中，原告（反诉被告）诉称该30万元合同定金转化为图纸设计费，但潢川宾馆又于同年8月16向中宝公司程效山转账支付30万元图纸设计费，并由中宝公司出具《收据》一张。据此，可认定被告（反诉原告）潢川华来公司向原告（反诉被告）支付的上述30万元定金没有返还。关于被告（反诉原告）潢川华来公司请求法院判令反诉被告返还超额支付的人工费49.95万元的问题。按照双方合同约定，本工程所有用工，暂定13000个工日，工日单价135元，乙方承诺，在此基础上，上浮不超过10%。以此约定，被告方应当向原告（反诉被告）支付人工费为13000元×135元/日=1755000元，加上上浮10%：1755000元×10%=175500元，合计1930500元。经查，被告（反诉原告）潢川华来公司向原告（反诉被告）支付的人工费为：1、2013年9月30日，中宝公司收到潢川宾馆装饰工程人工款（一次）20万元；2、2013年10月24日，中宝公司收到潢川宾馆装饰工程人工费款（二次）30万元；3、2013年11月22日，中宝公司收到潢川宾馆土建工程款（四次）30万元，因原告（反诉被告）在出具收据时，注明是土建工程款，不是人工费，该款不予认定；4、2013年11月27日，中宝公司收到潢川宾馆装饰工程款人工费（三次）20万元；5、2013年11月15日，中宝公司收到潢川宾馆装饰工程人工费款（二次）43万元；6、2013年12月11日，中宝公司收到潢川宾馆装饰工程人工费款10万元；7、2013年12月19日支付工人工资20万元；8、2013年12月25日支付工人工资20万元；9、2013年12月11日，中宝公司收到潢川宾馆装饰工程人工费款20万元；10、2014年1月11日，中宝公司收到潢川宾馆装饰工程工费款（人工费）20万元；被告（反诉原告）潢川华来公司向原告（反诉被告）支付的上述人工费有银行转款凭证及中宝公司出具的《收据》等证据在卷佐证。综上，法院认定，原告（反诉被告）共计向被告（反诉原告）支付人工费款为203万元。 一审法院认为，针对原、被告双方的本、反诉请求，本案的争议焦点如下：1、在本案中应当承担民事责任的责任主体；2、《建筑装饰工程施工合同》的效力；3、对本案本、反诉的处理；4、被告反诉是否超过诉讼时效。一、关于在本案中应当承担民事责任的责任主体问题。《建筑装饰工程施工合同》是原告（反诉被告）与被告***签订的，北京华来公司，没有在上述合同上签字或者加盖印章，就本案案涉工程没有实施签约行为、不是案涉装饰合同的当事人，且其在潢川宾馆装饰装修乃至此后的经营过程中，没有出资、没有受益，没有从事经营活动，各方当事人对此均为提供任何证据证明，据此，就案涉装修工程，北京华来公司与原告之间不存在任何权利义务关系，在该公司注销后，其公司股东***、***、高天佑、***在本案中不承担民事责任。同时，有证据证明***在本案相关合同、协议及相关证据上签字的行为，在潢川华来公司设立前是发起人的行为，在公司设立后是代表潢川华来公司实施的管理行为。依据最高院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（三）第二条规定，***作为潢川华来公司的发起人在公司设立前签订合同等行为后果依法应由潢川华来公司承受，其在本案中实施的是职务行为，其在本案中不承担民事责任。再者，北京华来公司与政府招待所签订《潢川宾馆租赁合同》后，因该合同所产生的租赁费及其税费都是潢川华来公司缴纳，被告在与原告签订合同后保证金的返还、工程材料款的支付、工人工资的支付等向中宝公司付款的行为，都是由潢川华来公司实施。据此，***等人借用北京华来公司名义与潢川政府招待所签订的租赁合同实为潢川华来公司成立前所实施的设立行为，基于以上理由，就本案案涉工程的合同当事人，仅为原告和潢川华来公司，原告（反诉被告）和被告（反诉原告）潢川华来公司是本案应当承担民事责任的责任主体。二、关于《建筑装饰工程施工合同》的效力问题。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）潢川华来公司之间签订的《建筑装饰工程施工合同》是当事人在平等、自愿、相互协商的基础上达成的，是当事人的真实意思表示，该合同没有违反我国现行法律法规的禁止性规定，故原、被告之间的装饰装修合同关系依法成立且为有效。三、对本案本、反诉的处理。（一）对本诉的处理。本案中原告（反诉被告）依照合同约定对案涉合同项目进行施工，被告未能依照合同约定向原告（反诉被告）支付装修工程款，对原告（反诉被告）已构成违约，应承担相应的违约责任，据此原告（反诉被告）请求依法判令被告支付原告（反诉被告）代为垫付的材料款、利润及利息的诉讼请求，法院予以支持。依据双方合同约定，原告（反诉被告）就案涉工程总价款由材料进价款、人工工资和70万元利润组成。其中材料进价款根据上述审理查明，认定为502216.94元；70万元利润，被告未予支付，应予认定；对于原告（反诉被告）主张返还保证金，其中90万元，被告（反诉原告）潢川华来公司已经返还，另外10万元，因为上述审理查明双方相互出票行为及均未向对方支付款项的行为而相互抵销，据此，原告（反诉被告）的该项主张不能成立；对于原告（反诉被告）主张42000元管理费，被告（反诉原告）已经向原告（反诉被告）支付，不予认定。故被告（反诉原告）潢川华来公司应向原告（反诉被告）给付工程款的金额为1202216.94元。对于原告（反诉被告）的利息主张，以1202216.94元为基数，从原告（反诉被告）撤场之日（酌定为从2015年2月15日）至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。从2019年8月20日至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。（二）对被告（反诉原告）潢川华来公司反诉的处理。对于反诉原告潢川华来公司请求判令反诉被告中京公司返还定（订）金109万元的诉讼请求，经审理查明原告（反诉被告）对其中的30万元没有返还，也没有用于工程款的结算，对该款法院予以认定，由原告（反诉被告）予以返还。对于被告（反诉原告）反诉出示的其他定金票据，其中一张经上述审理查明，双方予以冲抵，其他票据法院暂时无法查明，被告潢川华来公司可另行主***。对于反诉原告潢川华来公司请求判令反诉被告中京公司返还超额支付的人工费49.95万元的诉讼请求，经上述审理查明，被告应付原告（反诉被告）人工费1930500元，被告（反诉原告）潢川华来公司已向原告（反诉被告）支付人工费203万元，超付99500元，该款项由原告（反诉被告）予以返还。对于反诉原告潢川华来公司请求判令反诉被告中京公司支付违约金97万元的诉讼请求。经查本案案涉工程于2013年8月25日开始施工，2014年1月20日前后，原告（反诉被告）以被告未按期支付工程款为由停工，2015年2月份撤场。对原告（反诉被告）没有完成的工程，被告（反诉原告）潢川华来公司又委托第三方进行施工，致使案涉工程于2015年5、6月份才投入使用。原告（反诉被告）违约天数为105天（酌定2015年2月15日至2015年5月31日）。根据案涉《建筑装饰工程施工合同》第四条4.5约定乙方必须按质量完成工期，每延迟一天承担违约**万元。根据该约定被告应支付原告（反诉被告）的违约金为10000元／天×105天＝1050000元。因本案原被告存在交叉违约，被告（反诉原告）违约在先且在违约时过错较大应承担主要责任，原告（反诉被告）违约在后时且在违约时过错较小应承担次要责任，按照双方违约过错程度，法院最终认定被告（反诉原告）潢川华来公司承担70%的违约责任，原告（反诉被告）承担30%的违约责任。即被告（反诉原告）应支付原告（反诉被告）的违约金为1050000元×30%＝315000元。四、对于反诉被告中京公司辩称反诉原告的反诉超出法律规定的诉讼时效的问题。因在原审（2020）豫1526民初550号一案中被告***、潢川华来公司、***、***、高天佑、***于2020年8月18日向法院提交了反诉状，主张过权利，此时未超过3年诉讼时效，且相关法律也并未禁止再审发回重审案件的反诉，故反诉原告（反诉被告）的主张不予成立，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（三）第二条，《中华人民共和国民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经法院审判委员会研究决定，判决如下：一、限被告（反诉原告）潢川县华来时代实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）河南中京装饰工程有限公司未付材料款、利润款合计1202216.94元及其利息（从2015年2月15日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。从2019年8月20日至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），此款限被告（反诉原告）潢川县华来时代实业有限公司于本判决生效之日起十日内付清（账户名称：潢川县人民法院；开户行：中原银行潢川支行；账号：4115********）；二、限原告（反诉被告）河南中京装饰工程有限公司向被告（反诉原告）潢川县华来时代实业有限公司返还定金30万元，返还人工费99500元、支付违约金315000元，此款限原告（反诉被告）河南中京装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内付清（对上述一、二项确定的原、被告双方的金钱给付义务，可以相互折抵；账户名称：潢川县人民法院；开户行：中原银行潢川支行；账号：4115********）；三、驳回原告（反诉被告）的其他本诉请求；四、驳回被告的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34299元，反诉费13638元，由原告（反诉被告）河南中京装饰工程有限公司负担29134元，被告（反诉原告）潢川县华来时代实业有限公司负担18863元。 二审审理期间，上诉人潢川华来公司向本院提交了：1、证据一为支付样板间材料款(1-9页)，拟证明:潢川县华来公司于在2013年10月9日支付896.00元、2013年10月14日汇款5690.00元、2013年10月9日支付3546.9元、2013年10月31日支付4323元（现金），以上四笔共14455.9元，上诉人不仅不欠被上诉人样板间未付材料款，反而超付3940元的事实；2、证据二为潢川县华来公司支付货款及欠条(10-11页)，拟证明：潢川县华来公司于2014年1月29日支付货款12万元；2014年3月25日经双方结算，华来公司不仅不欠材料款，且超额支付12719元，由中京公司现场负责人**出具欠条的事实；3、证据三为中京公司撤场后由第三人施工的部分工程及付款证据(12-16页)，拟证明：中京公司中途撤场后，未完工程潢川华来公司交由第三方施工，支付劳务费的情形；4、证据四为潢川华来公司向中京公司支付部分材料款项的凭证》(17-28页），拟证明：潢川县华来公司多次向中京公司支付材料款，所支付的材料款项包含应付款未付的材料进价款在内，华来公司不欠装修款的事实；5、证据五为中京公司提供的《潢川宾馆装饰工程款清单》（29-31页），拟证明：拟证明中京公司自认壁纸工程款230802元，已付106800元，下欠124002元的自认事实。 中京公司质证称，一、对证据一支付样板间材料款的证明目的有异议。根据《样板间未结算物品清单》，上诉人潢川华来公司共欠付我方样板间未结算物品价款27107.2元，即便潢川华来公司已付了部分款项，一审判决认定的样板间未付款金额也未超出我方请求的样板间未付款。二、对证据二：潢川县华来公司支付货款及欠条的证明目的有异议。所谓的**出具的“欠条”，实际并不是欠钱款的“欠条”，而是欠对方手续的欠条。该欠条上明确写着“潢川宾馆手续壹万贰仟柒佰壹拾玖元正”，可以直接证明其是欠手续的欠条。实际操作时，在上诉人一方付款后，由我方与上诉人方的财务交换欠手续条，确认收到款项后，我方才给上诉人开具带有财务印章的正式收据。三、对证据三中京公司撤场后由第三人施工的部分工程及付款证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。证据是上诉人与案外人之间签署的，对该证据的真实性、合法性无法确认，该证据与本案待证事实关联性不大。四、对证据四潢川华来公司向中京公司支付部分材料款项的凭证。上诉人未说明证明目的，我方对于该组证据无法发表质证意见。根据上诉人潢川华来公司提交的部分材料款，反而能证明其欠付被上诉人款项的事实。关于样板间未结算物品款项一事，根据《样板间未结算物品清单》，上诉人潢川华来公司共欠付我方样板间未结算物品价款27107.2元，即便潢川华来公司已付了部分款项，一审判决认定的样板间未付款金额，也并未超出我方请求的样板间未付款。关于壁纸价款一事，房间及走廊壁纸的价款，有***在壁纸采购合同首页的签字确认。壁纸采购合同中明确约定总价款为374868元，且合同上有***签字“工程为两期进行，首期支付订金6万元”。壁纸工程并不是一次完成的，分了两期进行，相应付款申请也是分批进行，第一期的工程款为230802元，并非壁纸采购合同约定的全部壁纸款。而上诉人一方支付了首期订金6万元，宾馆六至七楼房间内壁纸款46800元，截止目前，上诉人一方仅支付了106800元壁纸款项，尚欠付268068元。 二审其它查明事实与一审基本一致。 本院认为，关于***、***、***、高天佑、***是否应当承担连带责任问题，北京华来公司与潢川县人民政府招待所签订《潢川宾馆租赁合同》为租赁合同合同关系，本案为装饰工程施工合同，北京华来公司不是中京公司的合同相对方，向政府招待所交纳的房屋租金及相关税费均由潢川华来公司交纳，北京华来公司在潢川宾馆装修和经营过程中未出资、未获益，故***、***、高天佑、***在北京华来公司注销后不承担连带责任；***的签字行为，在潢川华来公司设立前是发起人的行为，在公司设立后是代表潢川华来公司实施的管理行为，实施的是职务行为，后果应由潢川华来公司承受，其在本案中不承担民事责任。关于反诉是否已过诉讼时效问题，在原审（2020）豫1526民初550号一案中***、潢川华来公司、***、***、高天佑、***于2020年8月18日向法院提交了反诉状，主张过权利，此时诉讼时效中断，未超过诉讼时效；关于30万元订金是否应返还问题，中京公司主张单项核算材料款时已经冲抵，但无相关证据证明；关于中京公司是否应承担违约责任问题，由于潢川华来公司未及时给付材料款违约在先，导致中京公司撤场，中京公司不应承担违约责任，一审判决中京公司承担315000元的违约责任错误；关于中京公司是否应返还99500元人工费问题，潢川华来公司已向中京公司支付人工费203万元，应付人工费1930500元，超付99500元；关于潢川华来公司上诉的六项费用问题，除样板间材料款潢川华来公司已支付四笔共14455.9元，超付3940元外，其它五项有***或其公司工作人员签字，应当支付。关于70万元利润是否应当支付，利润70万元是工程价款的组成部分，依合同约定应当支付；关于一审判决酌定利息的时间及利率问题，由于潢川宾馆于2014年已投入使用，故一审判决酌定利息计算时间开始于2015年2月15日并无不当。 综上所述，中京公司、潢川华来公司的上诉请求部分成立，一审认定部分事实错误，本院予以纠正。依照最《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河南省潢川县人民法院（2022）豫1526民初5232号民事判决书第三项、第四项； 二、变更河南省潢川县人民法院（2022）豫1526民初5232号民事判决书第一项为：限潢川县华来时代实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付河南中京装饰工程有限公司未付材料款、利润款合计1187761.04（1202216.94-14455.9）元及利息（从2015年2月15日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。从2019年8月20日至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、变更河南省潢川县人民法院（2022）豫1526民初5232号民事判决第二项为：限河南中京装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向潢川县华来时代实业有限公司返还定金30万元，返还人工费99500元(对上述二、三项确定的双方的金钱给付义务，可以相互折抵）。 一审案件受理**一审判决确定，二审案件受理费32435.12元，潢川县华来时代实业有限公司21490.12元，河南中京装饰工程有限公司负担10945元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　徐　宏 审 判 员　*** 二〇二三年五月二十六日 法官助理　李艺璇 书 记 员　***