某某、河南远鸿建筑有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫09民终2411号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住河南省濮阳县。

上诉人（原审被告）：河南远鸿建筑有限公司，住所地河南省濮阳市华龙区胜利路与金堤路交叉口东100米路南。

法定代表人：李建增，该公司经理。

委托诉讼代理人：师鹏飞，河南长庚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年6月24日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。

委托诉讼代理人：陈宏罡，濮阳县法正法律服务所法律工作者。

上诉人***、河南远鸿建筑有限公司（以下简称远鸿公司）因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2021）豫0928民初5389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***，上诉人远鸿公司委托诉讼代理人师鹏飞，被上诉人***及其委托诉讼代理人陈宏罡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，***医疗费等3万元不应由***承担。事实与理由：***在施工过程中违反施工操作规程，***不应承担责任。根据《建筑施工起重吊装工程安全技术规范》的要求，起吊时，应先将构件吊离地面200mm-300mm后暂停，检查起重机的稳定性、制动装置的可靠性、构件的平衡性和绑扎的牢固性等，确认无误后，方可继续起吊。***是负责塔吊吊装的指挥人员，应当严格按照上述规范要求操作。***在砖垛上将加气块捆绑后，指挥塔吊吊起，站在加气块垛上并未离开，其应当知道在起吊后严禁站在作业区域范围内，按照当时加气块垛的位置，其未撤离至安全范围之外就要求塔吊起吊，未按照规范要求操作，是导致本次事故的根本原因。按照职责分工，***应把加气块用绷带或钢丝绳捆牢固，并作安全检查，但***当时未将钢丝绳对加气块捆牢的情况下，指挥塔吊起吊，导致到半空中加气块脱落，其为了躲避脱落的加气块砖，从砖垛上跳下导致受伤。***疏于安全意识，是事故发生的主要原因之一。由于其自身原因致受伤，***不应承担责任。***在做好术前准备后，无故要求转院导致费用增加，应扣除其无故转院增加的费用。***称转院的原因是濮阳市中医医院不能做不打钢板的手术，转院目的是只开一次刀，不需取出钢板，少受罪，少支出费用，事实上其已在该院做了全面检查，具备手术条件，其转院后又重新做了检查，也未按照其意愿只做一次手术，无端增加的医疗费不应由***承担。***在不具备医疗保障的条件下私自驾车转院，无法排除是否会造成感染或二次伤害。其转院后手术记录显示：显露跟彀关节时见有白色较粘稠液流出，挤压足背时见液体间断流出。其感染有两种可能，一是误诊，未发现感染的情况；二是转院过程中出现感染。无论是何种原因造成两次手术，***转院期间难免造成二次伤害或感染，第一次未成功的手术产生的多余费用，应当由其自行承担。

远鸿公司上诉请求：撤销原判，改判***医疗费等3万元不应由远鸿公司承担。事实和理由：一审法院事实认定有误，远鸿公司不应当承担责任，如应承担责任，原判远鸿公司承担的责任较重。远鸿公司已经将濮阳县建业璟园小区17号楼工程劳务外包给了***，***是***雇佣的工人，与远鸿公司之间不存在劳务关系，远鸿公司不应当承担责任。***在施工过程中违反《建筑施工起重吊装工程安全技术规范》；***在做好术前准备后，无故转院导致费用增加，增加的费用不应由远鸿公司承担，理由与***上诉理由基本相同。

***辩称，二上诉人称***系违规作业导致受伤理由不能成立。***在吊装加气块的过程中未违规操作，进行了可靠的固定、检查，不存在过失，因塔吊司机操作不当撞到架杆致使加气块散落，***为了躲避从加气块墩上跳下受伤。***入住濮阳市中医医院7天未进行手术，为尽快治疗而转院，第二天便进行了手术，治疗系根据院方安排和病情，不存在转院增加费用的情况。

***向一审法院起诉请求：***、远鸿公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、交通费、住宿费、复印费共计145,119.46元。

一审法院认定主要事实：2020年5月20日远鸿公司与***签订《加气块砌体结构工程施工协议书》，约定远鸿公司将濮阳县建业·璟园17#楼所有二次结构砌体、加气块上下料、墙压筋安装、混凝土预制砖块的砌筑等工程承包给***。***系***雇佣的工人，主要从事上加气块、水泥砂浆的工作。2020年8月12日中午12时许，***安排***将加气块吊至楼顶。在吊加气块的过程中，因加气块从空中坠落，***为躲避坠落的加气块时摔伤。***当即被送至濮阳县人民医院治疗，门诊花费252.5元。当日又至濮阳市中医医院住院治疗，经诊断为右跟骨粉碎性骨折。***住院6天，花去医疗费2,723.21元，住院期间陪护2人，于2020年8月18日办理出院手续，出院医嘱：门诊随诊；继续院外治疗。2020年8月17日***至濮阳市油田总医院继续治疗，当日办理住院手续，主要诊断为右足跟骨粉碎骨折。经手术治疗，住院25天，共花去医疗费30,238.77元。于2020年9月11日办理出院手续，出院医嘱为：1．院外绝对卧床休息4-6周，禁止下床活动，6-8周后门诊复查X线根据骨折愈合情况，进行下床活动锻炼；2．切口2-3天更换药物，术后14天拆线；3．术后1、2月及半年复查X线，不适随诊。该院长期医嘱记录单显示自2020年8月17日至8月19日陪护1人，自2020年8月19日至9月11日陪护2人。2021年2月25日***至濮阳市油田总医院复查，花去检查费140元；2021年4月9日至濮阳市人民医院复查，花去检查及诊疗费共计642.5元。2021年3月30日法院根据***的申请，依法委托北京长城司法鉴定所对***的伤残等级进行鉴定。该机构于2021年5月31日出具长城司鉴［2021］临床鉴字第040号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***外伤致右足跟骨粉碎性骨折畸形愈合，其致残程度等级评定为十级。***支付鉴定检查费114.4元、鉴定费2,250元。另查明，***系农村居民，其被扶养人为次子韩占坡，2011年8月2日出生。***住院治疗期间，***垫付费用共计15,541.71元。又查明，2020年度河南省农村居民人均可支配收入为16,107.93元；2020年度河南省农村居民人均生活消费支出为12,201.1元；2020年度河南省农、林、牧、渔业平均收入为47,272元；2020年度河南省居民服务、修理和其他服务业平均收入为46,858元。

一审法院认为，因本案侵权行为及损害后果均发生在《中华人民共和国民法典》施行前，属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第十一条第一款、第二款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，***到涉案工地从事劳务工作，按照***的指示进行工作，工资由***发放，***与***形成雇佣关系。事发时，***接受***的安排吊加气块，系在从事雇佣活动中受到人身损害，故***作为雇主应承担赔偿责任。***在从事劳务工作过程中，操作不规范，未尽到合理的注意义务，对本案损害发生亦存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，可以减轻***的责任。对于***应承担的责任比例，酌定为80%。远鸿公司将涉案工程发包给不具有资质的***，应与***承担连带赔偿责任。对于***的各项损失，认定如下：1．医疗费33,996.98元。根据双方提交的医疗费票据显示，***共花去医疗费33,996.98元，其现主张医疗费33,865.38元，未将***垫付的医疗费计算入医疗费总额，应将***垫付的医疗费计入***总损失中予以核减，故***医疗费认定为33,996.98元。2．住院伙食补助费1,500元。***按照住院天数30天、50元／天的标准计算住院伙食补助费，符合法律规定，予以支持。3．营养费600元。***按照住院天数30天、20元／天的标准计算营养费，符合法律规定，予以支持。4．误工费37,688.09元。***右足跟骨粉碎性骨折，至鉴定时仍活动受限，故其主张误工期限至定残前一日共计291天符合法律规定，予以支持。***在涉案工地务工，并非从事建筑业，故其按照建筑行业收入标准计算误工费不符合法律规定，参照2020年度河南省农、林、牧、渔业平均收入47,272元的标准计算，误工费为47,272元／年÷365天×291天=37,688.09元。5．护理费12,709.43元。***未举证证明护理人员有固定收入，故护理费按照2020年度河南省居民服务、修理和其他服务业平均收入46,858元计算。住院30天，其中3天陪护为1人，其余为2人，出院后，根据出院医嘱显示绝对卧床休息4-6周，不能下床，需要护理，故***主张院外护理天数42天、1人护理符合法律规定，予以支持。护理费计算为46,858元／年÷365天×27天×2人＋46,858元／年÷365天×45天=12,709.43元。6．残疾赔偿金32,215.86元。***系农村居民，未满60周岁，受伤后经鉴定构成十级伤残，故其残疾赔偿金按照2020年度河南省农村居民人均可支配收入16,107.93元计算为16,107.93元／年×20年×10%=32,215.86元。7．被扶养人生活费10,980.99元。被扶养人韩占坡在***定残时为9周岁，其扶养年限为9年，故被扶养人生活费计算为12,201.1元／年×9年×10%=10,980.99元。8．复印费12元。***主张的复印病例费用12元，有濮阳市中医院的收款单据为证，且系因本案事故造成的损失，予以支持。9．鉴定费2,250元、鉴定检查费114.4元。***主张的鉴定费有鉴定机构出具的正式发票为证，且系其为证明其损失而支出的必要合理费用，予以支持。10．交通费1,037元。***住院期间的交通费计算为20元／天×30天=600元。对于因鉴定产生的交通费，根据***提交的交通费票据，其中2021年3月30日新发地至濮阳的三张票据393元及出租车票据44元与鉴定时间相吻合，予以采信，其余票据均不显示时间及始发地、目的地，无法证实系因鉴定产生的交通费，不予采信。以上交通费共计1,037元。***主张的因鉴定产生的住宿费，因其未提供正式票据，且其提供的订单信息显示入住人为翟望波，不能证明系其因鉴定产生的住宿费，故不予支持。11．精神抚慰金4,000元。***构成十级伤残，精神遭受极大痛苦，结合本案双方过错，酌定精神抚慰金为4,000元。综上，1-10项共计133,104.75元的80%计款106,483.80元，加上精神抚慰金4,000元，共计110,483.8元，扣除***垫付的15,541.71元，剩余94,942.09元由***承担，远鸿公司对上述款项承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第十一条第一款、第二款，第十七条第一款、第二款，第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条第二款之规定，判决：一、被告***于判决生效后十日内支付原告***医疗费等各项损失共计94,942.09元；二、被告河南远鸿建筑有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,602元，由原告***负担554元；由被告***、河南远鸿建筑有限公司负担1,048元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明是事实与一审一致。

本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。***系***的雇员，在从事雇佣劳动过程中受到伤害，***应当承担赔偿责任。远鸿公司将工程发包给无资质的***进行施工，违反了相关法律规定，应当与***对***受到伤害承担连带赔偿责任。***在从事雇佣劳动过程中，未尽到安全注意义务而受到伤害，应当减轻***的赔偿责任，根据本案事故发生的原因，***系躲避掉落的加气块而受伤，因此原审认定***承担80%的赔偿责任适当。***、远鸿公司上诉称系***未对加气块捆牢固而致加气块掉落，证据不足。***、远鸿公司未明确并提供证据证明***未手术、转院增加了不必要的费用，该理由本院不予采纳。

综上所述，***、远鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,000元，由***、河南远鸿建筑有限公司各负担500元。

本判决为终审判决。

审判长　　王鑫蕊

审判员　　杨庆安

审判员　　周培勋

二〇二一年十一月二日

书记员　　刘聪聪