某某、洛阳鑫诚建筑工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫14民终365号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1970年6月11日出生，住河南省宁陵县。

委托诉讼代理人：李夏、郭明达（实习），河南栗城律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：洛阳鑫诚建筑工程有限公司，住所地河南省洛阳市西工区九都路75号1幢3-1805号，统一社会信用代码91410300395320606H。

法定代表人：李益臣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王献方，河南宇翠律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张市委，男，汉族，1976年10月8日出生，住河南省宁陵县。

委托诉讼代理人：王金号，河南梁园律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：崔银有，男，汉族，1968年8月21日出生，住河南省卢氏县。

上诉人***、洛阳鑫诚建筑工程有限公司（以下简称鑫诚公司）因与被上诉人张市委、崔银有健康权纠纷一案，不服宁陵县人民法院（2018）豫1423民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***向本院提出上诉请求：1、撤销原审判决第一项中上诉人***承担连带赔偿责任的部分，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定被上诉人张市委系上诉人的雇工并判令其与崔银有、鑫诚公司承担连带赔偿责任是错误的。根据原审中上诉人提供的证人证言及相关证据能够证实被上诉人张市委是在与上诉人已完成上诉人与崔银有的楼房内外粉刷工程后发生的事故。且被上诉人在发生事故时，系与崔银有之间承接楼梯粉刷违规使用升降机而受伤的，故张市委向上诉人提起侵权诉讼主体错误。上诉人与被上诉人之间在事故发生时并不存在任何法律关系，依据民事诉讼法的规定，应驳回被上诉人张市委对上诉人的诉讼。另外，张市委作为施工人员，在深知工地升降机不允许上人的情况下，违规进入升降机而发生坠落受伤，其存在重大过失，应承担主要责任。二审庭审中补充称，张市委不是上诉人的雇工，事发时张市委系另行与崔银有承揽了楼梯的粉刷业务，楼梯粉刷与上诉人无关联，一审认定张市委是上诉人的雇工无事实依据，且根据相关证据证明张市委在与崔银有粉刷楼梯时违规使用升降机而造成的事故，对损失的发生有过错。本案应适用《最高人民法院〈关于工伤保险行政案件若干问题的规定〉》，驳回张市委的原审起诉。

鑫诚公司向本院提出上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人不承担责任或发回重审；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：原审认定事实存在三点错误：1、上诉人在卢氏汤河乡所承包建设的工程项目虽然是被上诉人崔银有去招投标，但其系公司委托，实际承包人是上诉人公司，且上诉人亦未将工程转包给崔银有，崔银有只是上诉人工地负责人。2、本案在法庭调查中查清的事实及被上诉人张市委提交的证据均可以认定张市委与***形成的是个人劳务关系，与崔银有和上诉人没有关系。3、张市委受伤的过程并非是在其作业时升降机的钢丝绳突然断裂致伤，而是其违规操作擅自上到升降机上、升降机不堪重负才造成绳断人伤的，张市委有严重过错，应承担相应责任。且无证据证明张市委受伤是在上诉人工地，原审判决的张市委的医疗费、误工费、被扶养人生活费等无证据支持。本案已查明张市委与***形成雇佣关系，根据其双方过错程度由其分担责任，而不应当由上诉人承担责任。

张市委答辩称，答辩人与***之间雇佣关系明确，从二上诉人一审开庭和二审的上诉可以看出，事发工地的劳务承包是鑫诚公司发包给了崔银有，崔银有又转包给了***，答辩人听从***的指派干粉刷的活，从***处领取劳务报酬，说明本案当事人之间的劳务分包、承包及雇佣关系的整个事实。因为干粉刷的活并非答辩人一人，有多人受雇佣于***。鑫诚公司辩称崔银有系公司委派的负责人没有任何证据，可以证明在原审中其认为崔银有是借用鑫诚公司资质进行施工，因此，鑫诚公司与崔银有之间、崔银有与***之间各自的转包关系均是违法的、无效的，一审判决正确。答辩人受伤是升降机钢丝断裂所致，是上诉人方提供的设备有安全问题造成的，答辩人仅是劳务人员，在工作中因设备发生问题，不存在任何过错，上诉人认为答辩人违规使用升降机无证据证明，若答辩人站到升降机上，升降机不会工作，且升降机有专人操作。上诉人***上诉称答辩人承揽崔银有的楼梯间粉刷业务无证据证明，且***也未向法庭出示过其承包崔银有工程的范围。一审认定事实清楚，适用法律正确，答辩人与鑫诚公司之间有崔银有、***，他们之间的法律关系具有交集，但与鑫诚公司之间没有直接的劳动或劳务关系，不应当适用有关工伤保险相关的法律，请求驳回上诉，维持原判。

崔银有未答辩。

张市委向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令***、崔银有、鑫诚公司赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、赡养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费等暂定2万元，具体数额以伤残鉴定为准；2、判令***、崔银有、鑫诚公司互负连带赔偿责任；3、诉讼费由***、崔银有、鑫诚公司承担。在审理过程中，张市委变更诉讼请求数额为160318.09元。事实和理由：鑫诚公司在卢氏汤河的建设工程项目发包给了崔银有，崔银有又将部分工程转包给了***。2017年11月，其受雇于***到该工地干活，2017年12月31日下午，其在干活时，升降机的钢丝绳突然断裂，其从三楼左右的高度坠落受伤。经医院诊断：1、腰椎骨折；2、跟骨骨折；3、右下肢深静脉血栓。其受伤后，***、崔银有、鑫诚公司支付了部分医疗费，现***、崔银有、鑫诚公司既不支付后续治疗费、也不赔偿。为维护其合法权益而诉至贵院，请求判处上述所请。

一审法院认定，鑫诚公司在卢氏汤河建设工程项目招标中中标，鑫诚公司将该工程转由崔银有承建，崔银有为实际承包人，崔银有又将部分工程分包给***，***雇佣张市委等人进行施工，2017年12月31日，张市委在作业时，升降机的钢丝绳突然断裂，张市委坠落受伤。事故发生后，张市委被送往卢氏中医院救治，经诊断为：1、腰椎骨折；2、跟骨骨折，自2017年12月31至2018年1月5日，住院5天，支出医疗费1911.46元，后转入河南省洛阳正骨医院住院治疗，自2018年1月5日至2月12日，住院38天，支出医疗费86449.33元、住宿费500元，另张市委及其家人因本案事故支出交通费2000元。由张市委申请，该院委托商丘商都法医临床司法鉴定所于2018年7月12日出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：“1、被鉴定人张市委外伤致腰2椎体爆裂骨折并椎管狭窄，行腰椎后路切开复位内固定、椎管减压术、椎弓根钉内固定术，构成十级伤残；2、被鉴定人张市委外伤致右侧跟骨粉碎性骨折，行右跟骨骨折切开复位钢板内固定术，构成十级伤残；根据被鉴定人的伤情，出院后需一个月的护理期限；需在适当时机行内固定物取出术，需费用10000元。”，为此支出鉴定费1900元。另查明：***已经为张市委垫付费用87911.46元，其中含垫付的医疗费84911.46元、转院车费1000元、现金2000元。张市委兄妹三人，其父张守民，1955年2月出生，其母朱广凤，1952年4月出生。

一审法院认为：本案系健康权纠纷，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，本案鑫诚公司明知崔银有没有施工资质，将公司中标的卢氏汤河建设工程转包给崔银有，崔银有又将部分工程分包给***，其也应知晓***没有施工资质，涉案工程在施工过程中未尽到安全管理、安全保障，致使张市委摔伤，***、崔银有、鑫诚公司均有过错，应对张市委合理合法的损失承担连带赔偿责任。参照河南省2018年人身损害赔偿标准，张市委的各项损失数额为：医疗费88360.79元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费3440元（80元／天×43天）、营养费430元（10元／天×43天）、护理费7373元（101元／天×73天）、误工费23786.34元（122.61元／天×194天）、交通费2000元、住宿费500元、鉴定费1900元、残疾赔偿金39128.14元【残疾赔偿金27982.20元（12719.18元／年×20年×11%）+被扶养人生活费11145.94元（9211.52元／年×33年×11%÷3）】，结合张市委的伤残等级，精神抚慰金数额酌定为5000元，对超出的诉请，不予支持，以上共计181918.27元，减去已经垫付的数额87911.46元，下余数额为94006.81元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、***、崔银有、洛阳鑫诚建筑工程有限公司连带赔偿张市委各项损失共计181918.27元，减去已经垫付的数额87911.46元，下余数额94006.81元，于判决生效后七日内履行完毕；二、驳回张市委的其他诉讼请求。一审案件受理费3506元，由张市委负担1450元，***、崔银有、洛阳鑫诚建筑工程有限公司共同负担2056元。

二审中，本案当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

本院经审查后认为，***所提交的四位证人证言和录音光盘及整理文字材料，证人出庭接受了对方当事人的质询，证人证言内容客观、真实，与本案有关联，且能够与卢氏中医院的基本医疗保险参保人员非自然疾病情况说明及谈话录音相印证，能够证明张市委从崔银有处承接3号楼梯粉刷工程，张市委与崔银有构成事实劳务合同关系。上述证据予以采信。

庭后，***所提交龙门架及井架物料提升机（又称升降机）安全技术规范四页及国家住建部2010第724号公告一页，能够证明建筑工地所用龙门架及井架物料提升机只能用于运载物料，严禁运载人。该证据属国家规范性的行业标准，与本案有关联，本院予以采信。

本院经审理查明的事实除与原审认定的事实相一致外，另查明，张市委所粉刷3号楼梯的工程系从崔银有处承接，粉刷楼梯工程不属于***所分包崔银有的内粉外粉范围。

本院认为，本案争议焦点为：上诉人***和鑫诚公司应否承担赔偿责任，如应承担，数额是多少；被上诉人张市委自身是否存在过错，应否自行承担相应责任；一审对医疗费、误工费、被扶养人生活费的认定是否正确。本案鑫诚公司将其中标的卢氏汤河建设工程项目转由崔银有承建，崔银有为实际承包人，崔银有又将部分工程分包给***，但张市委系在从事从崔银有处承接的楼梯粉刷进行作业时，因违规使用升降机致升降机钢丝绳断裂坠伤，粉刷楼梯工程并不属于***所分包崔银有的内粉外粉工程范围，原审认定张市委系***雇佣的员工不当，本院予以纠正。鑫诚公司将其中标的涉案工程转包给没有施工资质的崔银有个人，且在涉案工程施工过程中，崔银有未尽到安全管理、安全保障义务，在张市委违规使用升降机时未按操作规程及时制止，致使张市委摔伤，崔银有、鑫诚公司应对张市委所受损害造成的损失承担主要责任，本院酌定崔银有、鑫诚公司对张市委的损失承担80%的责任，张市委作为施工人员，应按照升降机的操作规程使用升降机，而其不按操作规程使用升降机，致使涉案事故发生，其自身存在过错，本院酌定其承担自身损失的20%的责任。

涉案事故致张市委腰部及右侧跟骨两处均构成十级伤残，张市委住院治疗所产生的医疗费，提交有医疗费用票据。对于误工费问题。误工费结合事故发生时，张市委所从事建筑行业的事实，参加河南省人身损害赔偿标准行业工资年总额，计算出日工资额，原审认定张市委的误工损失并无不当。对被扶养人生活费，张市委所在村委会作为一级基层组织，了解张市委的家庭情况，其出具证明并加盖有该基层组织的公章，原审采信该证明计算出被扶养人生活费亦无不当。鉴定费票据虽不是正规发票，但该收据上加盖有鉴定机构的印章，原审采信该票据作为认定张市委支出鉴定费用的证据并无不当。鑫诚公司的上述上诉观点均不能成立。崔银有、鑫诚公司应赔偿的数额为：181918.27×80%=145534.62元，其余损失张市委自己承担。***虽已垫付张市委的医疗费87911.46元，但因***在本案中不应承担赔偿责任，故不能因***垫付费用而免除鑫诚公司、崔银有的赔偿责任，***的垫付费用可通过协商或另行提起诉讼解决。

综上所述，***的上诉请求成立，应予支持，鑫诚公司的部分上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持宁陵县人民法院（2018）豫1423民初2218号民事判决第二项，即：二、驳回张市委的其他诉讼请求；

二、变更宁陵县人民法院（2018）豫1423民初2218号民事判决第一项为：崔银有、洛阳鑫诚建筑工程有限公司连带赔偿张市委各项损失共计145534.62元，于判决生效后七日内履行完毕。

一审案件受理费3506元，由张市委负担1000元，崔银有、洛阳鑫诚建筑工程有限公司共同负担2506元。二审案件受理费，***交纳3506元，由张市委负担；洛阳鑫诚建筑工程有限公司交纳2150元，由洛阳鑫诚建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　峰

审判员　文志林

审判员　苏刚强

二〇一九年三月十一日

书记员　田英杰