中铁七局集团第五工程有限公司、赵小林建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终3598号

上诉人（原审被告）：中铁七局集团第五工程有限公司，住所地郑州市经济技术开发区航海东路1225号。

法定代表人：张晓东，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：宋凯，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：崔山佳，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：赵小林，男，1978年1月6日出生，汉族，住四川省南部县。

委托诉讼代理人：余林，河南良笛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡趁英，河南良笛律师事务所律师。

原审被告：河南永基建筑工程有限公司，住所地郑州市管城区德济路9号院1号楼4单元43号。

法定代表人：张国轩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈凡，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵玲玲，河南九同律师事务所律师。

原审被告：赵晨西，男，1986年7月20日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。

上诉人中铁七局集团第五工程有限公司（以下简称中铁七局五公司）因与被上诉人赵小林及原审被告河南永基建筑工程有限公司（以下简称永基公司）、赵晨西建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初5386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。

中铁七局五公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判驳回赵小林对上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：1.上诉人将金港花园项目部分劳务分包给永基公司，并签订有劳务分包合同，该合同内容合法有效，上诉人按照该合同约定足额支付了工程款，不存在过错，不应承担任何责任。2.一审判决上诉人在欠付工程款范围内承担责任适用法律有误。3.本案中，上诉人与赵小林不存在任何合同关系，不应对其承担责任。4.一审判决与生效的（2019）豫01民终20525号民事判决书结果不一致，该生效判决与本案是同一工程引起的诉讼，基本类型一致，该生效判决认为上诉人不存在过错，不应承担责任；而本案一审也认为上诉人不存在过错，但应承担责任，故本案一审判决与生效判决相互矛盾。综上所述，一审法院认定事实有误，适用法律不当，请求二审在查明事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求。

中铁七局五公司补充上诉理由：本案中，上诉人与永基公司签订有劳务分包合同，赵小林与赵晨西签订劳务分包合同，上诉人与赵小林之间并无合同关系。对于赵小林而言，其合同相对方为赵晨西，但赵晨西系永基公司在涉案工程的代理人，故赵小林可以向违法分包人赵晨西或永基公司主张工程款，所以上诉人不应对赵小林承担任何责任，应当依法驳回赵小林对上诉人的全部诉求。

赵小林辩称：一、上诉人诉称“上诉人与永基公司签订了劳务分包合同，上诉人按照合同约定足额支付了工程款，不存在欠付工程款的情形”与事实严重不符，更缺乏佐证证据和法律依据，且没有新的证据证明上诉主张，其上诉请求应予驳回。1、上诉人将涉案的金港花园项目部分劳务工程分包给永基公司，双方签订的《金港花园项目2号地块西区土建工程劳务分包合同》，根据合同的相对性原则，该份劳务分包合同的内容只能约束签订合同的双方，对第三人不产生效力。即使上诉人严格按照该合同的约定履行合同义务，不存在任何过错，也不能免除其按照法律规定应承担的针对赵小林作为实际施工人应该承担的付款责任。2、上诉人诉称“已经按照合同约定足额支付了工程款，上诉人不存在欠付工程款的情形”与事实严重不符，根据上诉人与永基公司截至2019年10月15日的节点工期，计算永基公司工程量累计为16553078.1元，上诉人仅支付了12787883元，剩余近四百余万元至今未付，并非上诉人诉称的已经完成足额支付。3、上诉人诉称与被上诉人赵小林不存在任何合同关系与事实不符：上诉人与被上诉人分别作为涉案工程的分包人和实际施工人，上诉人知晓并认可被上诉人的实际施工人的身份，并以发包人的身份在工程款范围内已经多次向上诉人支付了部分农民工工资。4、上诉人诉称一审判决与生效的（2019）豫01民终20525号民事判决书判决结果不一致为由要求其不承担责任没有法律依据:首先，中国不是判例法国家，不适用判例法则。其次，本案与已经生效的其他案件虽为同一工地，但并非同一工程，双方所施工内容不同，合同约定的权利义务也不尽相同，没有可比性；最后，上诉人为本案涉案工程的发包方，被上诉人系实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，上诉人作为发包人理应在欠付工程款范围内承担责任。二、一审判决判令上诉人就本案工程款在其对永基公司欠付工程款范围内承担责任认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。涉案工程由上诉人作为发包人分包给永基公司，永基公司又将部分涉案工程分包赵晨西，赵晨西又将其中的外架等劳务分包给了被上诉人，被上诉人才成为涉案工程的实际施工人。上述事实从上诉人、被上诉人提交的《劳务分包合同》、《结算单》、《代付农民工工资委托书》中予以佐证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因此，一审判决判令上诉人作为发包方在欠付永基公司的工程范围内对被上诉人承担责任合法有据，应予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的诉请缺乏事实和法律依据，恳请二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。

赵小林补充答辩意见：对上诉人补充的上诉观点，恳请法庭不予采纳。涉案工程付款，上诉人曾多次付款给被上诉人本人，无论是在工程法律关系建立上，还是在实际的履行过程中，双方都形成了付款和收款的事实，因此，在上诉人没有举证其已完成全部的付款义务的前提下，应在欠付工程款范围内承担连带付款责任。

永基公司述称：一、截止到2019年的10月15日，上诉人应向永基公司付款额是16553078.10元。按照合同约定，上诉人应支付80%的款额即13242468.48元。上诉人实际支付的是12787883元。二、赵晨西与永基公司之间签订是有内部协议的，一审法院判决永基公司与赵晨西承担共同还款责任的事实认定错误。三、一审法院认定的欠付工程数额，永基公司核对之后有错误，工程工人劳务费用的支付实际上是按照工程节点完成支付的，并不是严格按照每月的工资结算。永基公司财务在核对付款账目时发现2018年4月30日中铁七局五公司金港花园项目部已经向赵小林班组支付过部分劳务费，该部分劳务费应在赵小林主张的工程款中扣除。

赵晨西未出庭发表意见。

赵小林向一审法院起诉请求：1.判令三名被告向原告连带支付282031元及利息（利息按照中国银行同期贷款利率，自起诉之日计算至实际付款之日止）；2.本案诉讼费用由三名被告承担。

一审法院认定事实：郑州航空港区金港花园住宅小区D2-07-02地块及D2-08-01地块工程施工项目系由河南宏港置业有限公司开发建设、中铁七局第五公司承建的商品住宅项目，中铁七局第五公司承包该项目后于2017年8月30日与永基建筑公司签订《金港花园项目2号地块西区土建工程劳务分包合同》，以综合固定单价的方式将金港花园项目2号地块西区高层、商业、幼儿园、地下室、地下车库及人防工程等所有项目的土建工程分包给永基建筑公司进行施工，双方约定永基建筑公司委派赵晨西担任驻工地代表，负责合同工作内容组织实施，处理施工中的收方、结算、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取合同价款等相关事宜。

2017年8月3日，赵小林与赵晨西签订《劳务外架工程协议》一份，协议约定由赵小林承包位于新港大道与××舞路交叉口向东1公里的金港花园项目外架工程，并自己自备搭设外架所有工具设备（注：包搭包拆，楼梯防护及电梯防护、料台、安全通道、基坑防护与现场所有搭设防护，如钢筋棚、配电箱），合同工程按建筑面积每平方米17元计算，支付方式为跟随项目部大合同，±0.0000-80％；七层-80％，封顶-80％。余款待外架拆完30日内付清。

2019年1月23日，经赵小林与永基建筑公司技术员卢奇核对，卢奇向其出具工程量证明一份，载明：“外架永基（1#、2#、3#、8#、9#、10#）已完成主楼建筑面积：45343㎡车库暂定面积：2000㎡提升机架子：6栋楼（800元／层，包搭拆），6栋楼共95层”。2019年4月15日，永基建筑公司技术员黎百顺向赵小林就上述工程量出具结算证明一份：“结算金额：（45343＋2000）×17＝804831元应付金额：804831×80％＝643864.8元（未计算提升机架子工程款）提升机金额：95×800＝76000元以上总计结算金额：880831元。”

2019年，永基建筑公司向赵小林出具《代付农民工工资委托书》六份，载明因承接中铁七局第五公司金港花园项目经理部2号地块1#、2#、3#、8#、9#、10#外架施工工作，请上述项目部分别代付2018年9月、10月、11月、12月及2019年1月、3月农民工工资48600元、48600元、48200元、48400元、47400元、40000元，以上共计281200元。赵小林作为外架班组代表向中铁七局第五公司出具《承诺书》一份，请求代付农民工工资共计281200元。

2019年10月15日，中铁七局第五公司金港花园项目经理部与永基建筑公司进行节点工期计量，经结算，截止至当期，永基建筑公司的工程量累计为16553078.1元。自2018年2月13日至2019年10月21日，中铁七局第五公司共计向永基建筑公司支付12787883元，其中包括由中铁七局第五公司向永基建筑公司直接支付款项以及已代付的其他工人工资款项。

一审法院认为，根据赵小林与赵晨西签订的《劳务外架工程协议》约定内容，本案案由为建设工程分包合同纠纷。中铁七局第五公司与永基建筑公司签订的《金港花园项目2号地块西区土建工程劳务分包合同》中，虽显示赵晨西为永基建筑公司委派人员，但永基建筑公司未能提交相关证据加以证明，且在庭审中，永基建筑公司与赵晨西认可双方系合作关系，涉案工程由赵晨西负责管理。赵晨西作为项目负责人，在不具备相应资质与用工主体的条件下，以其个人名义与赵小林签订的《劳务外架工程协议》内容表明赵小林系建设工程领域的实际施工人，在赵小林班组进场施工完成约定施工后，赵晨西仍应按照双方约定进行结算并根据赵小林完成的工程量支付价款。赵小林应得的工程作业分包费用有永基建筑公司技术人员于2019年1月23日及2019年4月15日向其出具的结算单为证，是对赵小林工程量和应付价款的确认。从其结算证明中可以明确看出赵小林完成的工程量为主楼45343㎡、车库2000㎡以及提升机架子6栋（共95层，800元／层，包搭拆），赵小林应得的费用为804831元及提升机架子款76000元，总计为880831元。被告赵晨西辩称卢奇、黎百顺无权代其向赵小林进行结算，但因其系永基建筑公司实际项目负责人，与永基建筑公司共同承担付款义务，故该院对其公司技术人员就原告赵小林的工程量和工程价款结算予以认可。另，被告赵晨西辩称赵小林未施工完毕，但根据其为赵小林出具的工资代付手续及永基建筑公司技术员为赵小林出具的工程量、工程款结算证明，该院不予采信。庭审中，原告赵小林认可已收到永基建筑公司支付的598800元费用，扣除该款项后，赵晨西及永基建筑公司拖欠赵小林的工程费用数额为282031元。关于原告对利息的诉请，因双方未约定付款期限，也未明确约定逾期付款的违约责任，可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，自向该院提起诉讼之日即2019年12月2日起计算至欠款付清之日止。中铁七局第五公司将西区土建工程分包给永基建筑公司虽无过错，但其作为永基建筑公司的发包人，其辩称理由涉及该院对其他案件部分工程欠款保全及执行问题，不影响本案确认其依法应在欠付工程款范围内承担责任。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告赵晨西、河南永基建筑工程有限公司自本判决书生效后十日内支付原告赵小林工程款282031元及利息（利息以282031元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年12月2日计算至实际付清之日止）；二、被告中铁七局集团第五工程有限公司就上述工程款在其对河南永基建筑工程有限公司欠付工程款价范围内承担责任。本案案件受理费减半收取计2765元，诉讼保全费用1930元，共计4695元，由被告赵晨西、河南永基建筑工程有限公司负担。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，中铁七局五公司提交8笔农民工工资的代付手续、付款清单以及银行回执，拟证明一审庭审后代赵晨西、永基公司支付农民工工资合计金额1424189元，中铁七局五公司不欠永基公司工程款。

赵小林针对中铁七局五公司提交的证据材料发表质证意见如下：上诉人所提交的该组证据无法显示和本案的关联性，更不能体现是赵小林的工人已经实际收到了上述款项，在永基公司和赵晨西均未约定的情况下，不能作为其抵扣欠付工程款的证据使用。至于上诉人所提交的代付农民工工资委托书式样，因为赵晨西未到庭，无法确认其真实性，且永基公司根本不予确认，又与赵小林在一审庭审期间所提交的委托书式样完全不相符合，所以上诉人不能在一审纠纷产生以后，以此委托书来抗辩不欠永基公司款项。

永基公司针对中铁七局五公司提交的证据材料发表质证意见如下：上诉人主张的一审后又付的1424189元，永基公司不认可，付款委托书没有加盖永基公司的公章。一审之前永基公司给上诉人出了函，专门强调代为付款必须得由永基公司出具委托书，委托书上必须有公司的盖章和法人的签字以及财务的签字，再加上赵晨西的签字才能够代为付款。

永基公司共提交三组证据材料：第一组2017年8月26日永基公司和赵晨西之间签订的建设工程项目施工内部承包目标责任书、（2019）豫0192民初5278号民事判决书，拟证明赵晨西与永基公司之间是有内部协议的，一审法院判决永基公司与赵晨西承担共同还款责任的事实认定错误。第二组2018年3月28日代付农民工工资委托书复印件一份，委托代付农民工工资汇总表6份打印件，拟证明2018年4月30日中铁七局五公司金港花园项目部已经向赵小林班组支付了部分款项，应在赵小林起诉主张的数额中扣除。第三组永基公司向中铁七局五公司金港花园项目部发出的《关于变更金港花园项目代付款委托书、付款条件的告知函》，该函件里明确载明代为付款必须由永基公司的签章，法定代表人的签章及财务负责人陈凡的签字确认，方可代为支付否则永基公司将不予认可，并不再为此类代付款委托承担相关法律责任。

中铁七局五公司针对永基公司提交的上述证据材料发表如下质证意见：目标责任书与上诉人没有关系，对于5278号民事判决书真实性没有异议，该生效判决文书同样也证明了上诉人不应当承担任何的责任。对于农民工工资委托书这一系列证据，应当以上诉人提交的证据为准。对第三组证据真实性均不予认可，上诉人没有见到该函，且该函的电子版无法确认。

赵小林针对永基公司提交的上述证据材料发表如下质证意见：对第一组证据的真实性不发表意见，但因永基公司没有上诉，应不作为本案的查明内容。对于第二组证据真实性不予认可，付款情况与委托书付款的日期不一致，并且无法确认工资汇总表中的人员的情况，没有赵小林的签字确认，不能证明永基公司的证明目的。同时永基公司所主张的另外的部分费用，在没有充分确凿证据证明的情况下，赵小林不予认可，且在永基公司没有上诉的前提下，应该另行提起诉讼，不属于本案二审审查的范围。对于第三组证据没有意见。

本院经审查本院认为，中铁七局五公司所提交的付款委托书为复印件，对其真实性不予采信。永基公司未提起上诉，所提交的证据不属于二审审查的内容。

本院经审理查明的事实与一审法院相同。

本院认为，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，当事人之间存在多层分包工程的关系，赵小林作为实际施工人可以向中间层面的所有工程转包人、分包人直至发包人作为被告主张权利。中铁七局五公司作为案涉工程的总承包人、分包人，虽在分包工程过程中不存在违法行为，但其未能向一审法院提供足额支付永基公司工程进度款的证据，应当在欠付工程款的范围内承担责任，故一审法院判令中铁七局五公司比照发包人在欠付工程款的范围内承担责任并无不当。

综上所述，中铁七局五公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5530元，由中铁七局集团第五工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　陈　涛

二〇二〇年五月六日

书记员　柴涵博