河北冀东建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省晋城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋05民终985号

上诉人（原审被告）：河北冀东建设工程有限公司。

法定代表人：林某，任总经理。

委托诉讼代理人：刘某，河北鸿翔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1972年6月17日生，汉族。

委托诉讼代理人：韩某，山西君宜律师事务所律师。

上诉人河北冀东建设工程有限公司（以下简称冀东公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高平市人民法院（2020）晋0581民初2543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人冀东公司的委托诉讼代理人刘某、被上诉人**的委托诉讼代理人韩某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

上诉人冀东公司的上诉请求：一、原审程序错误，遗漏关键被告，导致工程款拨付数额等关键问题未能查清。虽然上诉人为工程中标人，被上诉人为实际施工人，但被上诉人的工程款一直由违法分包人蓝作苏和实际发包人山西煤炭运销集团神农煤业有限公司（以下简称神农煤业）直接予以发放，承包人从未从发包人处获得工程款。无论从查明案件基本事实，还是从最终给付主体来说，都应当将神农煤业列为原审被告。二、一审法院未依职权向关键人员蓝作苏调查取证，同样导致案件基本事实未能查清，除了被上诉人，只有蓝作苏和发包方神农煤业才知晓具体工程款数目。三、被上诉人已从发包人和违法分包人处获得全部工程款，原审判决上诉人再支付工程款3550501.96元及利息没有事实和法律依据，可能导致工程款双重给付。上诉人在一审已经提交了发包方与被上诉人之间的付款凭证，发包方作为正规建筑企业，付款记录均有账目记载，一审法院完全可以核实，而不应当单纯以被上诉人未签字为由否定付款事实的存在。四、一审认定“应当由上诉人承担被上诉人领取款项金额的举证责任”属于举证责任分配错误。被上诉人的工程款一直是蓝作苏和神农煤业支付，上诉人从未经手，无从知晓，一审法院将举证责任分配给上诉人明显不公。

被上诉人**辩称，答辩人属于劳务施工队，不是实际施工人，无权起诉本案发包人神农煤业，在一审中上诉人也未对本案发包人神农煤业提出追加申请，一审程序合法。上诉人未向一审法院申请调查取证，本案也不符合依职权调查取证情形，并且上诉人完全了解结算情况。上诉人对自己的主张未及时提供证据，应当承担败诉风险。请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告所欠工程款5735697元，并自2019年7月25日起至款项付清之日止支付利息损失（截止2020年8月20日利息为265156.48元）；2诉讼费、鉴定费由被告承担。

一审法院查明：被告于2012年11月13日中标山西煤运集团神农煤业有限公司的神农煤业开拓大巷工程，之后被告成立了“河北冀东建设工程有限公司神农煤业开拓大巷工程项目部”。原告于被告中标前，已于2012年7月与温州第二井巷工程公司签订有《劳务承包协议书》，该协议书由蓝作苏代表温州第二井巷工程公司进行签字，原告随后在神农煤业开拓大巷工程进行施工，相关费用由蓝作苏负责支付；被告中标后，原告继续进行神农煤业开拓大巷工程施工，且原告与被告成立的“河北冀东建设工程有限公司神农煤业开拓大巷工程项目部”签订了《临时补充协议书》、《下掘进机协议书》，以上协议仍由蓝作苏代表项目部进行签字，相关事项由原告负责完成。审理中，经一审法院依法委托，由晋城华放工程项目管理有限公司进行鉴定，于2021年3月25日出具了司法鉴定意见书，鉴定结论为①原告在山西煤运集团神农煤业有限公司神农煤业开拓大巷工程已完成劳务工程量包括：开拓大巷人工掘进工程量1068.5米、岩石厚度1-1.6米需调整巷道单价的掘进工程量85米、岩石厚度1.6米以上需调整巷道单价的掘进工程量233米。②原告在山西煤运集团神农煤业有限公司神农煤业开拓大巷工程已完成的劳务工程造价为6668161.96元。另原告认可已收到煤矿给付的工程款2617660元及蓝作苏给付的2012年间的工资款50万元，共计3117660元；原告已支付鉴定费用160000元。另查明，被告中标后将本案所涉工程转包给蓝作苏，后蓝作苏失踪后，被告才负责处理本案所涉工程相关事务，并与山西煤运集团神农煤业有限公司进行结算。

一审法院认为，法律规定，当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担违约责任；当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理，没有约定的，按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计息；利息从应付工程价款之日开始计付。本案原、被告间虽对施工情况陈述不一，但被告作为中标方与山西煤运集团神农煤业有限公司就本案所涉工程进行总结算，原告与被告成立的项目部签订合同并实际提供了劳务，原告与被告间形成的建设工程施工合同法律关系应受法律保护；被告提供的其与他人间的另案生效判决中认定被告将本案所涉工程转包给蓝作苏后，蓝作苏以被告项目部的名义进行相关民事行为产生的法律后果应由被告承担，本案中被告中标后，蓝作苏亦以被告项目部的名义与原告签订了部分合同，被告应对蓝作苏的相应行为承担法律责任；且原告在本案所涉工程已完成的劳务工程量及劳务工程造价已有鉴定结论，故被告应按鉴定结论中的劳务工程造价金额支付原告工程款。对被告提出应扣除增值税款的意见，原告未予认可，因被告未能提供其应代扣代缴增值税款的相应证据，故不予采纳。本案的鉴定工作系查明案件事实的必要程序，且双方均配合完成，故相关鉴定费用应由双方均等负担。本案双方争议的焦点主要在于原告已领取的劳务工程款应如何确定。原告认可已领取3117660元，对剩余款项要求支付，被告提出原告实际领取金额并非原告所认可的金额，且提供的支出单据金额为900余万，但未能举证证实原告实际领取的工程款确切金额，被告作为本案所涉工程的中标方，且在中标后将工程转包给蓝作苏，并最终与煤矿进行结算，其应当核实清煤矿已支付工程款的具体收款人及相应金额，故被告应承担原告方已领取款项金额的举证责任；另被告提供单据记载的支出总金额与原告自行主张的结算金额及鉴定金额均不符，且支出时间均在被告中标时间以后，收款人数众多，无法证实相关款项均系向原告支付，故原告方已领取的款项应以原告认可的金额予以认定，被告尚未支付的工程款为3550501.96元。对原告要求支付利息损失之请求，鉴于被告未支付原告工程款必然给原告造成损失，对原告该项请求应予支持；对利息的起算时间，原告主张应自煤矿投产之日起计付，被告提出应从鉴定结论作出之日起计付，因双方合同中并未约定起算时间，且双方并未进行结算，原告主张的起算时间于法无据，工程款系本案审理中经鉴定确定，故认定应自鉴定结论作出次日起计付为宜；对利息计付标准，因双方并无具体约定，且自2019年8月20日起中国人民银行不再公布同期同类贷款利率，变更为全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，故认定应按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付；综上，被告应自2021年3月26日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告河北冀东建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告**工程款3550501.96元，并以3550501.96元为基数，支付自2021年3月26日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付的利息；二、鉴定费用160000由原告**与被告河北冀东建设工程有限公司各负担80000元，被告河北冀东建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内将应负担的鉴定费用80000元支付给原告**。案件受理费53813元，由原告**负担21974元，由被告河北冀东建设工程有限公司负担31839元。

二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，二审对一审查明的事实予以确认。

二审庭审后，就向**支付工程款、发放工人工资的情况，本院向蓝作苏进行询问，其陈述在被羁押之前，基本上都是以现金方式向**支付工程款及工人工资，大概有200万元，由**出具收条，收条存放在项目部，因保管不善、已丢失，无法提供；支付工人工资，是由**造工资表，其向**支付现金，具体**如何支出其不管。其陈述好像有一笔105万工资由神农煤业直接发放向工人转账支付。上诉人冀东公司对该证据真实性、合法性、关联性均予以认可，被上诉人**对于收到工程款200万元及以工资卡形式付工人工资予以否认，认为2013年9月105万元的工资表涉嫌造假。

被上诉人**提供了公安机关对徐鹏程的询问笔录、郑志江的劳动合同、解除劳动合同书及出庭证言，欲证明郑志江于2013年1月才解除与原工作单位宏圣公司的劳动合同、欧阳海是在2013年冀东公司中标组建项目部后由冀东公司的合作方徐鹏程派去工地，二者都不应出现在2012年的工资表中，2013年9月编制的2012年6月一-9月工资表不真实。上诉人冀东公司认为书证的真实性请法庭核实，对证据的证明目的不认可，即便郑志江的工资不真实不能代表其他工人没有通过银行转账领取过工资。

本院认为，（一）关于原审确认的已付款是否正确的问题。上诉人中标涉案工程后，被上诉人与上诉人成立的项目部签订施工协议并实际完成施工，被上诉人有理由相信合同的相对方系上诉人，双方之间成立建设工程分包合同。关于已付款的数额，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的第九十条谁主张谁举证的规定，应由该合同中承担支付分包承包人工程款义务并提出已付款具体金额主张的总包方上诉人承担举证证明责任。上诉人冀东公司主张除**认可的311万元付款外，还存在神农煤业直接向**工人支付工资的情况，提供了2012年-2014年神农煤业就涉案工程支出工人工资凭证，包括工资表、银行转账记录，一审主张金额900万元，超过应付工程款数额，但是对于涉及**工人人员范围、工资时期、工资金额未予以明确。经法庭释明已付款的举证责任在于上诉人后，上诉人结合蓝作苏的询问笔录、向原现场人员核实后，明确2012年6月-9月发放工资105万中有严红兵、张仁虎、郭树峰等17人为**工人，实际金额为159440元。但是，在案2012年7月蓝作苏代表温州二井与**签订的《劳务承包协议书》，说明**最早是在2012年7月带领工人进场施工，而该2012年6月-9月发放工资表中存在2012年7月之前2012年6月份**工人工资；从被上诉人提供的书证看出，在2012年郑志江、欧阳海明显不在该工程工地上工作，而该工资表中却有该二人2012年6月-9月的工资；郑志江出庭陈述向项目部上交过身份证复印件，结合蓝作苏的询问笔录，其陈述基本上都是以现金方式向**付款，并不直接向工人发放工资，不排除蓝作苏利用工人身份证向神农煤业报领工人工资，而实则由其个人领取的情况。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对另外一方当事人提供的反驳证据，人民法院经审查，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。依据该证明标准的规定，基于本案存在以上情况，虽然上诉人提供了神农煤业的工人工资银行转账支付记录，但是结合被上诉人提供的反驳证据及其他案件事实，上诉人提供的神农煤业2012年工资表真实性存疑，其主张神农煤业直接发放工资15万余元，依照该解释的规定，该待证事实真伪不明，无法认定该事实的成立。蓝作苏在询问笔录中称向**付款200万元，但是因收条丢失无法提供书面凭证，该事实仅有证人证言无书面证据相印证，无法支持。原审依据由**签字的2013年-2014年工资表及**自认收到2012年工人工资50万元认定已付款工程款并无不当，予以维持。上诉人主张工程款一直由非法转包人蓝作苏和发包人神农煤业直接发放，其并未经手无从知晓，但是其作为工程的总包方与神农煤业进行了结算，且上诉人作为付款义务人负有已付款支付情况的证明责任，其应当履行总包方的法律责任，其主张与法律规定相悖，不予支持。

（二）关于原审是否遗漏被告的问题。上诉人主张一审应当列发包人神农煤业为被告，但是被上诉人**作为原告并未向神农煤业主张权利，且神农煤业也不属于必要共同诉讼当事人，故其主张不能成立。

综上，上诉人河北冀东建设工程有限公司的上诉理由不成立。原判认定事实清楚、适用法律正确。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35204元，由上诉人河北冀东建设工程有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审 判 长　程　　　　浩

审 判 员　    韦薇

审 判 员　    李然

二〇二一年九月二十七日

法官助理　    毋烨

书 记 员　    郭彧