郑州东方炉衬材料有限公司、***劳动争议二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫01民终15997号

上诉人(原审原告)：郑州东方炉衬材料有限公司，住所地：新密市。

法定代表人：张青永，总经理。

委托诉讼代理人：赵文龙，河南长胜源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住河南省新密市。

委托诉讼代理人：张云鹏，郑州市新密市西大街法律服务所法律工作者。

上诉人郑州东方炉衬材料有限公司因与被上诉人***劳动争议一案，不服河南省新密市人民法院（2018）豫0183民初3591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

郑州东方炉衬材料有限公司上诉请求：撤销新密市人民法院（2018）豫0183民初3591号民事判决书，并发回重审或依法改判上诉人向被上诉人支付工伤保险待遇5万元。本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：郑州市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论书系被上诉人单方委托的鉴定，且存在明显错误。一审法院对上诉人的重新鉴定申请未予准许并径行作出判决，程序违法。2、一审法院依据《河南省劳动能力鉴定管理办法》未准许上诉人重新鉴定，一审适用法律错误。

被上诉人***辩称，上诉人混淆了劳动能力鉴定程序和司法鉴定程序，两者的鉴定主体、鉴定标准均不同。上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

郑州东方炉衬材料有限公司向一审法院起诉请求：1．撤销新劳人仲案字（2018）96号仲裁裁决书，并依法改判原告向被告支付工伤保险待遇共计5万元（以重新鉴定后计算标准为准）；2．本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年被告在原告处工作中受伤。2017年12月25日郑州市人力资源和社会保障局作出豫（郑）工伤认字［2017］0930014号郑州市工伤认定决定书，认定被告所受伤害为工伤，2018年4月4日郑州市劳动能力鉴定委员会作出郑劳鉴［2018］年15029号郑州市劳动能力鉴定结论书（初次鉴定），认定被告伤残等级为捌级伤残，停工留薪期为自受伤之日起六个月整。被告因受伤先后住院治疗38天，原告未派人进行护理，也未支付伙食补助费。后被告向新密市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，新密市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月22日作出新劳人仲案字（2018）96号仲裁裁决书，裁决：一、被告与原告解除劳动关系；二、原告向被告支付一次性伤残补助金34958元、一次性工伤医疗补助金33590元、一次性伤残就业补助金87334元、停工留薪期工资19068元、医疗费5393.78元、鉴定费600元、护理费1610元、伙食补助费760元等工伤保险待遇共计183313.78元；三、支付方式：原告自接到仲裁裁决书之日起十日内支付完毕；四、被告的其他仲裁请求仲裁庭不予支持。原告不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼。

一审法院认为，被告所受伤害为工伤，应当享受工伤保险待遇，因原告未为被告办理工伤保险，被告所应享受的工伤保险待遇均应由原告负担。因双方当事人均未提供被告工资的有效证明，新密市劳动人事争议仲裁委员会以被告受伤前上年度（2015年）新密市社会月平均工资（3178元）为标准计算被告一次性伤残补助金34958元及停工留薪期工资19068元，符合法律规定。新密市劳动人事争议仲裁委员会以双方终止劳动关系时上年度（2016年）新密市社会月平均工资（3359元）为基数计算被告的一次性工伤医疗补助金33590元及一次性伤残就业补助金87334元，符合法律规定。新密市劳动人事争议仲裁委员会按照河南省工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费标准每天20元，计算被告住院期间的伙食补助费760元，符合法律规定。因被告住院期间，原告未安排人员进行护理，新密市劳动人事争议仲裁委员会按照被告遭受事故伤害时上年度（2015年）新密市社会月平均工资（3178元）40％的标准计算被告住院期间护理费1610元，并无不妥。被告支出的医疗费、鉴定费，系因被告工伤而发生的费用，也应由原告予以支付。原告虽对郑州市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服，但未在郑州市劳动能力鉴定委员会依据《河南省劳动能力鉴定管理办法》所告知的期间内向河南省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定，原告应按照郑州市劳动能力鉴定委员会认定的伤残等级对被告进行赔偿。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、第六十二条规定，判决如下：驳回原告郑州东方炉衬材料有限公司的诉讼请求。本案受理费10元减半收取为5元，由原告郑州东方炉衬材料有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，二审中上诉人认可其仅是对伤残等级不服。其他事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，劳动能力鉴定不同于司法鉴定，两者的鉴定主体、救济途径等均不相同。在郑州市劳动能力鉴定结论书中已经向当事人告知，若对该鉴定结论不服，可自收到鉴定结论书之日起15日内向河南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。被上诉人未在期限内向河南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定是其对自身权利的放弃。其在本案工伤保险待遇纠纷中申请对被上诉人的劳动能力重新进行鉴定，没有法律依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由郑州东方炉衬材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　钟晓奇

审判员　　张　晔

审判员　　邵晓斐

二〇一八年十一月二十七日

书记员　　杨　光