郑州东方炉衬材料有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终279号

上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州东方炉衬材料有限公司，住所地新密市南环路与龙潭路交叉口。

法定代表人：张青永，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩占锋，河南豫商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卫清华，上海市协力（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1972年3月18日出生，住河南省新密市。

委托诉讼代理人：申晓娟，河南开通律师事务所律师。

上诉人郑州东方炉衬材料有限公司（以下简称东方公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初1876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东方公司上诉请求：1请求依法撤销新密市人民法院（2020）豫0183民初1876号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决判令上诉人返还被上诉人工程款没有依据。1、上诉人不欠被上诉人工程款，原审判决本院认为中称“故依据协议的约定，东方公司应当退还1150000元－(220000元＋425727.12元）＝504272.88元”。双方协议的全文没有这样的约定。2、本案是因建设工程施工合同引起，不是货物买卖，因此工程价款不是简单的施工费和材料费相加，还有上诉人为实施全部工程的投标、设计、安全、保险、管理、技术、资金、维修等等所有费用，原审判决这样简单相加，既不符合常理，也不符合事实。3、上诉人进行工程施工，只要按照合同要求完成即可，不是根据所用材料计价，如果按照原审判决，上诉人使用材料越多计费越多，那么上诉人使用先进的工艺技术、科学的管理、优质的材料岂不是越吃亏？退还的款项越多？4、原审判决中依据的被上诉人提供的施工原料数量以及价格的证据尤其是案外人郑州旺康高温耐火材料有限公司的与本案无关证据并不是真实的、合理、合法证据，是错误的无效的证据。二、本案上诉人的反诉依法应当支持。根据***和东方公司于2018年11月30日签订的协议书，双方约定承包总价为一百七十五万元，含材料及施工。付款方式为合同签订后5日内乙方支付给甲方35万元，甲方安排组织生产，甲方进驻工地前乙方支付给甲方52.5万元。根据工程进度乙方支付甲方进度款，炉内蓄热稳燃器砌筑完成支付20万元，锅炉其他内衬施工完毕后支付20万元，外保温施工完毕后支付30万元，剩余款项乙方人员撤退前支付完毕。协议签订后反诉人依约履行协议，根据当庭双方认可的2019年9月20日甲乙双方施工证明，锅炉内衬施工已经竣工，***按照工程进度应当支付127.5万元工程款。截止到开庭，***仅仅支付了115万元，双方的协议书没有解除，上诉人也从来没有说过该协议已经解除，***应当根据协议约定再支付上诉人工程款12.5万元。根据双方签订的协议书，被上诉人多次违约。根据协议书，合同签订后5日内乙方支付给甲方35万元，也就是2018年12月5日前，被上诉人就应当支付给上诉人35万元，根据当庭被上诉人的支付证据，被上诉人直到2019年3月14日才支付了30万元，不但逾期，而且少支付五万元。并且后续也一直没有按照进度支付。因此原审法院无视上述双方认可的铁的事实，竟然称上诉人违约毫无道理。因此，上诉人的反诉有事实依据和法律依据。三、原审判决认定上诉人违约错误。原审判决本院认为“但东方公司发函解除与沃特公司的合同，事先并未征得***同意，存在违约行为”是错误的，事实是2019年2月19日的解除函是被上诉人同意并一手操办的，是***起草后在上诉人处盖章由***交到沃特公司的，此后上诉人与被上诉人继续履行协议书也印证了被上诉人知道并同意解除，而巧合的是郑州旺康高温耐火材料有限公司于2019年2月19日注册成立，更印证被上诉人知道并一手操作。相反，根据双方签订的协议书，被上诉人多次违约。根据当庭被上诉人的支付证据，被上诉人直到2019年3月14日才支付了30万元，不但逾期，而且少支付五万元。并且后续也一直没有按照进度支付。四、原审判决认定双方一直在结算错误原审判决。本院认为“***与东方公司一直在进行结算”明显错误。自2018年11月30日双方签订的协议书到现在，上诉人与被上诉人从来没有进行过一次结算。

***辩称:一、原审法院认定事实清楚，适用法律准确，二审法院应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。2018年11月30日，答辩人与上诉人签订《协议书》，约定答辩人委托上诉人以上诉人的名义与沃特公司签订煤气资源综合利用50MW高温超高压发电工程锅炉筑炉及本体保温工程施工总承包合同，合作方式为答辩人委托上诉人执行组织施工。上诉人根据其公司制定的《信阳项目成本核算单》向答辩人报价1754950.8元，最终能够约定合同承包总价(含材料及施工)为175万元，最终价款以实际结算金额为准。该事实有双方签订的《协议书》、《信阳项目成本核算单》以及证陈某卡的证言为证。2018年12月3日，上诉人与沃特公司签订《煤气资源综合利用50MW高温超高压发电工程锅炉筑炉及本体保温工程施工总承包合同》。2019年2月1日，上诉人与陈现红签订《筑炉工程施工合同》、《外保温工程施工合同》，将沃特公司锅炉内衬筑炉和外保温施工工程委托给陈现红，包干价格分别为22万元、35万元。2019年2月19日，上诉人在未经答辩人同意的情况下，以环保压力大、未执行完工程量大为由，发函解除与沃特公司于2018年12月3日签订的锅炉筑炉及本体保温工程施工总承包合同，上诉人的上述行为已经构成违约。上诉人与沃特公司解除2018年12月3日总承包合同后，继续提供部分材料至工地。陈现红利用上诉人提供的材料，按照其与上诉人于2019年2月1日签订的《筑炉工程施工合同》对沃特公司的锅炉内衬工程进行施工。陈现红将锅炉内衬筑炉工程施工完毕之后，要求上诉人提供外保温材料，以便于自己依约履行双方签订的《外保温工程施工合同》，却遭到了上诉人的拒绝，导致其未履行双方签订的《外保温工程施工合同》。针对上诉人提供的材料费数额，上诉人与沃特公司签订的《煤气资源综合利用50MW高温超高压发电工程锅炉筑炉及本体保温工程施工总承包合同》，合同中约定的含税价格为219万元。原审法院按照该总承包合同附件中备注的材料价格，对上诉人所提供的施工材料进行核算，上诉人所提供的材料含税价值为506818元，扣减16%的税之后，得出上诉人提供的材料费数额为425727.12元(506818元-506818元×16%)。针对锅炉内衬工程款数额，上诉人及答辩人均认可上诉人与陈现红签订的《筑炉工程施工合同》中显示的包干价22万元，原审法院据此认定锅炉内衬工程款数额为22万元并无不当。答辩人共向上诉人支付款项115万元，扣减上诉人支出的材料费和工程款之后，上诉人应当返还答辩人504272.88元(1150000元-425727.12元-220000元)。原审法院依法判决上诉人返还答辩人504272.88元，并按照法律规定判令上诉人支付相应利息，系认定事实清楚，适用法律准确，二审法院应依法维持原判。二、上诉人的反诉无任何事实根据和法律依据，二审法院不应支持。上诉人于2019年2月19日擅自解除与沃特公司的合同，构成违约，该违约行为导致答辩人与上诉人于2018年11月30日签订的《协议书》的合同目的无法实现。原审法院依据上诉人与沃特公司的承包合同所附的材料清单及费用附件计算上诉人的材料费数额，并依据陈现红《筑炉工程施工合同》计算上诉人的工程款数额，经核算，答辩人支付给上诉人的工程款远远超过上诉人所提供的材料费用和施工费用。因此，答辩人在付款方面不存在任何违约行为。答辩人不应当再向上诉人支付款项，上诉人反而应当向答辩人返还其多收取的款项。且上诉人在一审中所提交的证据也不能证明其反诉主张应当得到支持，故，上诉人的反诉请求无任何事实根据和法律依据，二审法院不应予以支持。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告返还原告工程款70万元（暂计），并从起诉之日按照年利率6%支付利息至款项还清之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。

东方公司向一审法院提出反诉请求：1、请求依法判令反诉被告支付反诉人工程款33.5万元；2、本案本诉和反诉的诉讼费用由反诉被告承担。在庭审过程中，反诉原告变更第一项反诉请求为：判令反诉被告支付反诉原告工程款12.5万元。

一审法院认定事实：2018年10月10日，东方公司向沃特公司支付50000元保证金。2018年11月30日，东方公司陈某军、陈战卡签订了《协议书》一份，该协议书中约定了由***委托东方公司与沃特公司签订了郑州沃特技能科技股份有限公司煤气资源综合利用50MW高温超高压发电工程锅炉筑炉及本体保温工程施工总承包合同。合同按照原始清单，承包总价（含材料及施工）为人民币175万元（不含税），最后合同结算金额的税款由***按照票面金额承担。付款方式为在合同签订后5日内由***支付给东方公司预付款35万元，东方公司进驻工地前***支付东方公司52.5万元……根据工程进度***支付给东方公司进度款，炉内蓄热完成支付20万元，锅炉其他内衬施工完毕后支付20万元，外保温施工完毕后支付30万元，剩余款项在***人员撤退前支付完毕，如因***支付款不到位而引起的工人滞留所造成的误工由***承担费用。2018年12月3日，东方公司与沃特公司签订了《锅炉筑炉及本体保温工程施工总承包工程》，约定由东方公司承包锅炉筑炉及本体保温工程。2019年2月1日，东方公司与陈现红签订了《筑炉工程施工合同》《外保温工程施工合同》。约定了东方公司与沃特公司签订高炉煤气锅炉内衬筑炉施工工程、外保温施工工程均由陈现红承建施工完成，施工价格为22万元、35万元。2019年2月19日，东方公司向沃特公司发函，该函载明：“因我公司今年环保压力大，2018年没执行完的合同紧。我公司无力承担此项业务……”，要求解除与沃特公司的合同。2019年3月14日、3月18日、3月20日、4月3日***以银行承兑汇票的方式向东方公司支付工程款，共计115万元。2019年3月14日，陈现红向东方公司借款35000元，该借条载明：借款用途为信钢电厂外保温启动资金。2019年9月20日，***与东方公司双方施工证明上载明：东方公司已经将沃特公司内衬施工竣工，外保温施工东方公司没有延续施工，并有东方公司及***签字盖章确认。

一审法院另查明，庭前经向双方当事人询问，原、被告均认为本案与沃特公司关联不大，不同意追加郑州沃特节能科技股份有限公司为第三人。

一审法院认为：***与东方公司签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。《协议书》的核心内容是委托东方公司与沃特公司签订合同并施工，但东方公司发函解除与沃特公司的合同，事先并未征得***同意，存在违约行为。关于原告***要求被告东方公司返还工程款的诉请，有双方签订的《协议书》、银行承兑汇票、产品出库单、以及相关费用清单予以证明，该院予以支持。但是，***诉请要求返还工程款中的材料费的计算依据是《信阳项目成本核算单》，但该核算单无双方签字，且被告不予认可，该院认为，材料费的计算依据被告与沃特公司签订合同的附件六（分项价目表）。再根据被告向沃特公司提供的产品出库单的数量，依据分项价目表的价格计算的总额，扣减16%的税计算较为合适，由此计算材料费的数额为425727.12元（计算方式为以出库单显示的各项材料总量，分别乘以分项价目表中对应单价，得出含税材料总价为506818元。506818元-506818元×16%）。该院结合庭审以及双方的举证，查明被告施工工程内衬工程已竣工，施工费用为220000元，花费材料费用425727.12元，***实际支付金额为1150000元，故依据协议的约定，东方公司应当退还1150000元-（220000元＋425727.12元）=504272.88元。关于***诉请的利息请求，双方在协议中没有明确约定，故该院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，东方公司应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***支付自起诉之日的利息直至款项还清之日为止。东方公司辩称双方合同已经解除，且***存在多次违约行为，但从双方提供的证据来看，虽然被告于2019年2月19日向沃特公司发函，要求解除与沃特公司的合同，但并没有提供沃特公司同意解除合同的证据，且该工程实际一直在施工，***与东方公司一直在进行结算，故东方公司的反诉请求无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告郑州东方炉衬材料有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告***工程款504272.88元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自起诉之日的利息直至款项还清之日为止；二、驳回原告***的其他诉讼请求；三、驳回被告郑州东方炉衬材料有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件诉讼费10800元，由被告郑州东方炉衬材料有限公司负担。反诉费1400元，由被告郑州东方炉衬材料有限公司负担。

二审期间各方未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。同时，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方的举证质证情况及陈述，东方公司施工工程内衬工程已竣工，施工费用为220000元，根据东方公司与沃特公司的合同附件六（分项价目表）的价格及东方公司向沃特公司提供的产品出库单的数量，扣减16%的税，认定材料费数额为425727.12元，一审法院判决东方公司应当退还504272.88元【1150000元-（220000元＋425727.12元）】及利息并无不当。东方公司上诉主张，***还欠付其工程款，依据不足，不予支持。

综上所述，郑州东方炉衬材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12200元，由郑州东方炉衬材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　金

审判员　黄智勇

审判员　张晶晶

二〇二一年一月二十二日

书记员　李明雪