中煤江南建设发展有限公司与梅州市粤发投资建设有限公司、中国建筑第四工程局有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省梅州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）粤14民终1165号

上诉人中煤江南建设发展集团有限公司（以下简称中煤公司）因与被上诉人梅州市粤发投资建设有限公司（以下简称粤发公司）、中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2020）粤1402民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。

中煤公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判两被上诉人连带承担支付被上诉人漏算、少算的工程款5903064.40元的责任（以实际评估金额为准）；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院偏信财审中心的意见，否认案涉工程在实施过程中发生工艺变更的事实。1.从2014年、2016年到2018年，上诉人与建设单位（包括粤发公司）、监理单位、设计单位等主管部门多次确认了施工工艺从“干作业成孔”变更为“泥浆护壁成孔”的事实。其中，在2016年由政府指挥部门组织，建设单位、监理单位、设计单位、施工单位及市财政局等多部门参加的协调会议中，共同明确了“按当时业主、设计单位、监理单位意见，同意根据施工现场的地质、地下水位等施工条件，将基桩成孔方法由干成孔改为泥浆护壁。因施工工艺改变、桩长增加等引起的费用变化，由市财政审核中心审核。”2.财审中心认为工程量清单仅是“编码”及“项目名称”错误、清单组价定额中已包含泥浆护壁的相关费用的观点，实质上就是认为钻孔桩的成孔工艺从招投标开始就是按照“泥浆护壁成孔”设置和计量的，合同实施过程未发生变更。其上述观点从项目招标启动到结算审核（2019年1月）前长达5年多的期间，从未有任何部门提起过；而且与建设单位、监理单位、设计单位共同确认的“变更”事实完全相反。3.财审中心认为泥浆护壁工艺费用已经结算，其中包括“泥浆池的砌筑和拆除”费用。但该项费用是在“措施项目结算表”的“新组价项目”中单独列项予以计算，而不是在原清单组价中体现。清单计价规范规定，因变更引起的造价变化，应按“变更”的规定“重新确定相应工程量清单项目的综合单价，并调整合同价款”。这就是说财审中心把“泥浆池的砌筑及拆除”费用作为变更后的新增费用计算。这恰恰证明了财审中心实际上也承认了工艺变更、原清单组价未包含泥浆护壁相关费用的事实。二、一审法院认定项目结算已按泥浆护壁成孔计算与事实不符。1.钻孔桩泥浆护壁成孔与干作业成孔最显著的差别就是其成孔过程中会产生大量泥浆，而干作业成孔则只会产生泥（渣）土。根据定额标准，泥浆外运的单价约为泥土外运单价的4-5倍。结算清单及财审中心代表庭上证实，项目结算只是按“泥土外运”计算的，并没有计算“泥浆外运”的费用。2.工程量计算规范显示泥浆护壁成孔的主要工作内容包括了护筒埋设、泥浆外运、泥浆池/泥浆沟（砌筑及拆除）等。在《泥浆护壁成孔灌注桩情况说明》中，详细阐述了泥浆护壁比干成孔作业增加的内容包括钢护筒埋设、泥浆池制作、泥浆制备/循环、清孔、泥浆运输等；还确认了大部份泥浆进行外运的事实。结算书项目清单的特征描述中，并未有上述泥浆护壁特征的内容出现，也就是说其组价中并未包含上述泥浆护壁费用。财审中心提及“泥浆池的砌筑及拆除”费用，也只是在新组价项目中单列。还有大部份泥浆护壁内容的费用并没有包含在结算中。3.上诉人起诉前就案涉项目情况咨询广东省建设工程标准定额站，定额站出具的《关于梅州市芹洋半岛品牌战略发展区棚户区改造项目桩基工程相关结算争议问题的回复》中，对泥浆/渣土外运、泥浆泵台班费用、钢护筒费用等计量问题给出了明确意见。被上诉人以及财审中心均确认案涉项目结算中仅按泥土运输费用而未按照泥浆外运计算费用；同时，也未见泥浆泵台班费、钢护筒泥浆护壁成孔专项费用列入结算中。结合定额站回复意见，财审中心结算中对泥浆护壁费用漏算、少算明显，数额巨大。三、案涉《梅州市*********工程结算审核书》程序违法、漏算严重，不能作为结算依据。上诉人是涉案项目桩基础及土方工程的承包人，三方协议书已经明确了上诉人的独立承包性质和权利义务地位，建设方和审核部门应当尊重上诉人针对涉案工程的审核异议。财审中心在对桩基础及土方工程进行结算审核时，未征询上诉人意见，且在上诉人强烈反对的情况下，强行通过结算审核意见，违反了规定程序，大大损害了上诉人的权益。另外，财审中心的结算脱离了工艺变更的事实，漏算、少算严重。因此，财审中心审核结果不能作为结算依据。四、一审处理结果以致案涉工程约590万巨额工程增量费用由上诉人独自承担，处理结果显失公平。上诉人在案涉项目完成钻孔灌注桩约8.5万立方（含1-4标段），工程量较大。财审中心、被上诉人以及一审查明均认为案涉工程按照泥土外运计算运输费用，而未按照泥浆运输计算运输费用。根据合同约定及定额标准，案涉项目仅泥土运输和泥浆运输的费用差额达600多万元（含1-4标段）。上诉人请求就工艺变更成泥浆护壁后增加的进行造价评估，但一审法院不予采纳。根据合同及定额站意见计算，本案因工艺变更增加的费用高达590万元，上述费用本应由被上诉人承担，一审判决导致上诉人单方承担上述损失，显失公平。请求二审依法支持我方上诉请求。

粤发公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确。一、从一审原、被告双方提交的证据及财审中心专家出庭作证的具体情况来看，涉案的工程是泥浆护壁成孔工艺，但梅州市*******已按照泥浆护壁的工程量进行结算，具体理由如下：《梅州市*********工程结算审核书》已明确，干作业成孔灌注桩的工程量清单仅仅是清单编码及清单名称错误，项目特征描述及组价定额与设计施工图纸相符，清单组价定额中已包含泥浆护壁的相关费用。《梅州市*********工程结算审核书》分部分项工程及单价措施项目清单与计价表（桩基础）项目特征描述，成孔方法是旋挖桩，在总价措施项目清单与计价表有泥浆池的砌筑和拆除费用项目及相应金额。按照上诉人提交的《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》泥浆护壁与干成孔作业的内容相对比可知，干成孔作业没有上述废泥浆外运，泥浆池的砌筑和拆除费用项目。而《梅州市*********工程结算审核书》的项目特征描述为泥浆护壁成孔灌注，再结合财审中心专业人员的陈述，足以证实涉案工程就是按照泥浆护壁的工艺进行结算的。双方签订的合同是总价合同，只有工程量增减才能进行合同价款调整，但涉案工程的工程量既无工程量增加的签证，也没有其他证据证实有工程量的增加，按照谁主张谁举证的原则，应不予确认涉案工程存在工程量增加的事实。三、中煤公司与中建四局签订的专业分包合同《梅州市芹洋半岛品牌战略发展区棚户区改造桩基础及土方挖运工程》（包含第2-4标段），合同金额约定以建设单位（粤发公司）审核并经梅州市******审批的工程造价为准（合同第一条第4款）。按照该合同约定，双方对于工程造价的增减最终审核标准是：经建设单位的审核并经梅州市******审批为准。因此双方结算的最终依据既要答辩人审核又要经梅州市******审核。而涉案工程，建设单位仅仅是确认干作业成孔转为泥浆护壁成孔这一事实的确认，施工工艺按照设计并未变更，而依据梅州市*********的审定，对于涉案工程项目是不予增加工程造价，双方应该遵照合同约定，接受梅州市******的审定结果，而不应再提起诉讼。四、梅州市*********最终审核的结果是对涉案的工程不予增加工程造价，其主要理由是：1.关于泥浆护壁与干成孔相比多投入的泥浆泵台班费计量问题。干作业成孔灌注桩的工程量清单仅是清单编码及清单项目名称错误，项目特征描述及组价定额与设计施工图纸相符，清单组价定额中已包含泥浆护壁的相关费用。根据《建设工程工程量计价规范》（GB50500-2013）第9.1.1条及《施工合同》（合同编号：MZYF-2015-01）专用条款第68.2条，涉及工程量清单的合同价款调整只有当项目特征不符或清单缺项漏项时，发承包双方才可以调整合同约定的综合单价。因此干作业成孔灌注桩的综合单价不应调整。2.关于打桩成孔出来是泥浆还是渣土运输的计量问题。送审资料中无泥浆运输车运输泥浆的相关签证资料，因此打桩成孔所产生的土方不适用泥浆运输。3.钢护筒计量问题。根据送审资料显示，该护筒并非软基、溶洞或水下钻孔的浇筑护筒，仅是钻孔（旋挖）桩打桩时的定位护筒。《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）并无护筒清单，2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》也无独立的护筒计价子目，因此钢护筒已在干作业成孔灌注桩清单组价中综合考虑，不是清单漏项。五、涉案工程项目在招标之时就已经是属于招标风险项目，是中煤公司本身就要承担的风险，其在项目开始之前就应该预见该风险。六、涉案工程项目是在2014年已经完成的项目，而答辩人通过政府购买服务成为涉案项目的建设单位，并没有实际经手该工程项目，答辩人在所有相关资料的签名盖章仅仅是对施工工艺由“干成孔”变成“泥浆护壁”这一事实的认可，而不是对于工程造价变化的认可，根据总包单位与中煤公司的合同约定，最终是以答辩人的审核和梅州市******的审核为准，答辩人并无过错。七、经过合同关系的调整后，中煤公司仅仅是分包公司，梅州市*********的审核定案并不需要其参与，审核定案程序合法有效，且其在与总承包单位的合同中也约定工程造价最终经梅州市******审批为准。综上所述，中煤公司在涉案工程项目投标之时就已经预见涉案工程存在的风险，应当承担该风险。而在涉案工程实际的施工过程中，也未出现工程变更，涉案工程挖出的是泥浆还是湿土，并无任何证据加以证实，更没有现场签证，而钢护筒计量是已包含在清单组价中，并非另外计价的。同时，中煤公司在签订合同时又与总包单位书面约定，工程造价的增减最终经梅州市******审批为准，理应接受政府财政审核中心的审定结果，相关的证据也足以证实，财审中心是按照泥浆护壁的工艺进行结算的。中煤公司的上诉诉求没有事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求。 中建四局公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人不诚信，请上诉人明确桩基产生的泥土问题是否由上诉人施工。上诉人认为土方很可能由土方分包方进行外运，但根据财审意见，渣土外运已经进行审核确认。上诉人坚持认为财审中心造价审核最大的差异就是工艺变更造成桩基的泥浆或土方外运，价格相差5-6倍，但从上诉人提交的证据可知桩基施工过程中产生的泥浆和部分渣土没有进行外运的过程，也没有车辆运输产生的成本，所以我方认为财审中心的审核是没有问题的，一审时监理方也出庭作证证明他们在现场没有发现有泥浆外运的情况。综合来看，极大可能是通过土方外运等其它方式处理。一审判决是正确的，请求二审驳回上诉，维持原判。

中煤公司向一审法院起诉请求：1.对梅州市芹洋半岛品牌战略发展区棚户区改造项目（第二、第三、第四标段）《结算审核定案书》中漏算、少算的泥浆运输、泥浆泵台班、钢护筒等工程款进行评估鉴定。2.判令粤发公司向原告支付漏算、少算工程款5903064.4元（暂定额，具体金额以评估机构最终确定数据为准）。3.判令粤发公司承担本案诉讼费、鉴定费、保全费。4.判令中建四局就粤发公司承担的上述2、3项支付责任承担连带责任。诉讼中，中煤公司撤回第一项诉讼请求，其他诉请不变。同时，中煤公司申请对梅州市芹洋半岛品牌战略发展区棚户区改造项目（第二、第三、第四标段）《结算审核定案书》中漏算、少算的泥浆运输、泥浆泵台班、钢护筒等工程款进行评估鉴定。

一审法院经审理查明：中煤公司的前称是广州中煤江南基础工程公司。2018年1月10日，改制后名称变更为广州中煤江南基础工程有限公司，后在2018年6月7日更名为中煤江南建设发展有限公司。企业具备建筑业企业资质。 2014年2月15日，中煤公司作为承包人与梅州大百汇作为发包人签订《广东省建设工程施工合同》。合同约定：“中煤公司承包芹洋半岛品牌战略发展区安置区桩基础及土方挖运工程，承包方式：包工、包料、包机械、包工期、包质量、包文明施工。根据后附工程量清单报价，按合同约定的承包范围内综合单价包干。桩基础工程和土方挖运工程分别于2014年4月30日竣工完成和2014年5月5日竣工完成。合同约定承包范围外的增减及变更工程引起的造价变化调整办法：本工程不作价格调差，如出现设计变更以及因此而导致的工期延误、机械设备与人员窝工等、非承包人原因导致的费用增加、预算漏项缺项、子目调整等情况，由承包人提出签证原因，准备相关签证材料，并协助发包人的名义报政府相关部门审核，最终以政府相关部门审定的签证作为结算依据。”在桩基础设计图中，机械旋挖取土灌注桩设计说明：一、一般说明：5.机械旋挖取土灌注桩的机具选择、护筒埋设、泥浆造壁、施工要领及清孔等要求应按现行规范和规程处理。2016年5月23日，中煤公司施工的桩基础工程完成验收，质量合格。 2014年1月21日的工作联系单中施工单位、监理单位和建设单位确认桩基础干作业成孔灌注桩改为泥浆护壁灌注桩。 2015年12月15日，中煤公司与中建四局签订第二～四标段三份《桩基础及土石方工程的专业分包合同》。合同约定：“合同金额暂定2500万元。以建设单位（粤发公司）审核并经梅州市******审批的工程造价为准。” 因项目建设单位由梅州大百汇变更为粤发公司，为调整合同关系，2016年6月3日，中建四局作为总承包单位与中煤公司作为专业分包单位、粤发公司作为建设单位签订《桩基础及土方工程专业分包三方协议》（包括第二标段、第三标段、第四标段），其中约定工程进度款以建设单位审核并经梅州市****审定金额为准。中建四局在资金收付过程中仅行使代收代付职责，对工程款无审核义务。 2019年1月21日，梅州市*********作出了《结算书》（审核）第一分册（共七分册）。在结算审核说明中，部分内容如下：“工程结算方式：固定总价包干合同，按合同约定增减结算。工程量计量依据：按竣工图及签证、设计变更等计算。主要核增、减金额及原因：一、桩基础及土方工程：②桩基工程：干作业成孔灌注桩的工程量清单仅是清单编码及清单项目名称错误，项目特征描述及组价定额与设计施工图纸相符，清单组价定额中已包含泥浆护壁的相关费用，根据《规范》及《合同》规定不得调整，送审多算泥浆外运8KM，审核给予核减；送审多算工程排污费及危险作业意外伤害保险费，审核按规定给予核减；送审旋挖机进退场费高套定额子目，审核给予核减。分部分项工程和单价措施项目清单与计价表（1～6地块）项目特征描述，成孔方法：旋挖成孔；泥土运输（8km或10km）。” 原、被告双方确认，按照《梅州市*********工程结算审核书》结算的工程价款，已向中煤公司履行了全部付款义务。 中煤公司认为梅州市******的结算审核中存在明显的错计项和漏项，与粤发公司和中建四局协商未果，遂于2020年3月17日向一审法院起诉，俩被告作了上述答辩意见。 诉讼中，梅州市****工作人员张灼声和黄晓飞出庭对《梅州市*********工程结算审核书》作了解释如下：1.案涉桩基础工程旋挖成孔即是泥浆护壁成孔，项目特征描述第一、第四项显示泥浆护壁成孔灌注桩特征。2.根据打桩量的大小制作泥浆池，抽出的泥浆排到泥浆池循环使用后，剩余渣土外运。结算时，邀请业主和监理进行确认，按渣土外运进行结算。泥浆护壁成孔灌注桩的费用结算时已结算。比如，泥浆池的砌筑和拆除费用。3.涉案工程合同是总价合同，只有工程量增减才能进行合同价款调整。 根据中煤公司提交《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854—2013）中的C.2灌注桩（编号：010302）中显示，泥浆护壁成孔灌注桩（项目编码为010302001）的工作内容为：1.泥浆护壁成孔灌注桩；2.成孔、固壁；3.混凝土制作、运输、灌注、养护；4.土方、废泥浆外运；5.打桩场地硬化及泥浆池、泥浆沟。干作业成孔灌注桩（项目编码为010302003）的工作内容为：1.成孔、扩孔。2.混凝土制作、运输、灌注、振捣、养护。

一审法院认为，中煤公司与原建设单位梅州大百汇公司签订的《广东省建设工程施工合同》，以及中煤公司与中建四局签订的《桩基础及土石方工程的专业分包合同》，中煤公司与中建四局、粤发公司签订的《桩基础及土石方工程专业分包三方协议》均是双方自愿、真实意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，依法成立生效。原、被告依法继受合同权利义务。关于工程款核定、结算，原、被告双方应按《三方协议》约定，以建设单位审核并经梅州市****审定金额为准。 关于本案第二、三、四标段桩基础工程的成孔方式问题。由于桩基础工程在变更建设单位前由原建设单位梅州大百汇直接发包给中煤公司，并且在原建设单位退出本项目建设前已经施工完毕。根据2014年1月21日的工作联系单中施工单位、监理单位和建设单位确认干作业成孔灌注桩改为泥浆护壁灌注桩。梅州市****工作人员张灼声和黄晓飞出庭对《梅州市*********工程结算审核书》作出说明，案涉桩基础工程旋挖成孔即是泥浆护壁成孔，综上，足以认定桩基础工程泥浆护壁成孔灌注桩。 关于本案桩基础工程款核定结算是以干作业成孔灌注桩结算还是以泥浆护壁成孔灌注桩结算，从而推导出是否存在中煤公司所诉的漏算、少算工程款？ 第一，《梅州市*********工程结算审核书》载明，桩基础工程：干作业成孔灌注桩的工程量清单仅是清单编码及清单项目名称错误，项目特征描述及组价定额与设计施工图纸相符，清单组价定额中已包含泥浆护壁的相关费用。第二，《梅州市*********工程结算审核书》分部分项工程和单价措施项目清单与计价表（1～6地块）项目特征描述，成孔方法：旋挖成孔；泥土运输（8km或10km）。第三，梅州市****工作人员张灼声和黄晓飞出庭对《梅州市*********工程结算审核书》说明泥浆护壁工艺费用结算时已结算，包括按泥土外运费用、泥浆池的砌筑和拆除费用。该解释与中煤公司提交证据显示有泥浆池（槽）砌筑及拆除费用，以及《梅州市*********工程结算审核书》中单位工程竣工结算汇总表和总价措施项目清单与计价表相互印证。第四，从中煤公司提交《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》泥浆护壁成孔灌注桩的工作内容与干作业成孔灌注桩的工作内容对比可见，干作业成孔灌注桩无土方、废泥浆外运，泥浆护壁成孔灌注桩则存在土方、废泥浆外运。《梅州市*********工程结算审核书》结算显示存在泥土运输8km。综合上述四项内容分析，《梅州市*********工程结算审核书》项目特征描述为泥浆护壁成孔灌注桩、泥土运输以及专业人员陈述，足以认定案涉工程是按照泥浆护壁成孔灌注桩施工工程量进行结算，且涉案工程合同是总价合同，只有工程量增减才能进行合同价款调整。因此，中煤公司提出案涉工程漏算、少算泥浆运输、泥浆泵台班、钢护筒等工程款的主张不成立。因案涉工程结算不存在漏算、少算，中煤公司申请对漏算、少算泥浆运输、泥浆泵台班、钢护筒等工程造价评估亦不成立，对中煤公司的申请，予以驳回。

本院认为，本案二审争议焦点是中煤公司请求粤发公司支付漏算、少算工程款5903064.4元的依据是否充分。 第一，根据2014年2月15日中煤公司与发包人梅州大百汇签订的《广东省建设工程施工合同》合同约定，涉案桩基础工程暂定造价为77327917.68元，本工程不作价格调差，如出现设计变更以及因此而导致的工期延误、机械设备与人员窝工等、非承包人原因导致的费用增加、预算漏项缺项、子目调整等情况，由承包人提出签证原因，准备相关签证材料，并协助发包人的名义报政府相关部门审核，最终以政府相关部门审定的签证作为结算依据。中煤公司与中建四局、粤发公司签订的《桩基础及土石方工程专业分包三方协议》的第五条再次明确约定涉案工程款核定、结算、支付以建设单位审核并经梅州市****审定金额为准。上述合同约定对合同相对方具有法律约束力。如中煤公司认为涉案工程在施工过程中由干作业成孔灌注桩变为泥浆护壁灌注桩属于设计变更，应当按照合同约定，提交书面工程变更建议，准备相关签证资料，协助发包人报审，并以经梅州市****审定的签证作为结算依据。中煤公司在本案中提供的《工作联系单》及《会议纪要》，并不足以证明其已按规范流程申请工程设计变更签证。 第二，关于2019年5月27日广东省建设工程标准定额站出具的《关于梅州市芹洋半岛品牌战略发展区棚户区改造项目桩基工程相关结算争议问题的回复》的证明效力。该回复函是省定额站根据中煤公司单方提交的资料作出的答复，并非双方委托咨询。在该答复中，省定额站对泥浆、渣土运输的计量问题建议根据实际施工情况，由施工方提交干成孔工艺变更为泥浆护壁成孔工艺的确认单、桩基施工工程量确认单交建设方予以认可后，再计算运输数量。而中煤公司并未提交干成孔工艺变更为泥浆护壁成孔工艺的确认单，建设方对此亦未予以认可，故中煤公司请求按理论方计算泥浆外运的条件不成立。关于泥浆泵台班费和钢护筒的费用计算问题，省定额站认为应套用（2018）定额子目A1-3-93、A1-3-94、A1-3-95、A1-3-99）计算，但根据《广东省住房和城乡建设局关于印发广东省建设工程计价依据（2018）的通知》规定，2018年度综合定额标准是从2019年3月1日起实施的，在实施前已经签订合同的建设工程，有约定的按约定计价，没有约定的则不得调整。涉案建筑工程施工合同于2014年2月签订并于当年4月竣工完成，双方在本案中亦未约定可适用2018年度计价依据，故省定额站提出的建议缺乏合理性，本院对此依法不予采信。 第三，结合《桩基础设计图》记载“机械旋挖取土灌注桩的机具选择、护筒埋设、泥浆造壁、施工要领及清孔等要求应按现行规范和规程处理”，《梅州市*********工程结算审核书》的项目特征描述为“泥浆护壁成孔灌注桩、泥土运输”，以及梅州市****工作人员张灼声和黄晓飞的陈述内容，可认定案涉工程已按照泥浆护壁成孔灌注桩施工工程量进行结算。 第四，根据《工作联系单》记载，中煤公司在2014年1月21日以后已采用泥浆护壁成孔方式施工，其与江河公司在2014年3月15日签订《桩基础泥浆、渣土外运分包合同》时桩基础工程已完成超过一半的工程量，对于泥浆外运的工程量应当比较清楚，其主张因工艺变更导致运费单价调整的理由不足，本院对此依法不予采信。 综上，根据现有证据不足以证明涉案工程在结算时漏算、少算泥浆运输、泥浆泵台班、钢护筒等工程款，原审据此驳回中煤公司的诉讼请求，处理并无不当。 综上所述，上诉人中煤江南建设发展集团有限公司的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53121.45元（已由上诉人预付），由上诉人中煤江南建设发展集团有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　黄莉芬 审判员　　陈立民 审判员　　曾园芳

书记员　　巫锾宇