常州市绿洲园林建筑工程有限公司、临沂市人民政府二审行政判决书

山东省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）鲁行终1552号

上诉人（原审原告）常州市绿洲园林建筑工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区嘉泽镇闵市花园168号。

法定代表人韩金梅，总经理。

上诉人（原审被告）临沂市人民政府，住所地临沂市兰山区北京路17号。

法定代表人孟庆斌，市长。

委托代理人于大海，山东衡正源律师事务所律师。

委托代理人李厚银，临沂市司法局工作人员。

上诉人（原审被告）临沂市园林绿化工程招投标管理办公室，住所地临沂市沂蒙路146号新华大厦18楼。

法定代表人伏庆雷，主任。

委托代理人山明，山东隆泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）临沂市园林局，住所地临沂市兰山区北京路13号。

法定代表人张宗义，局长。

原审第三人临沂城投地产有限公司（原临沂市农林水综合开发有限公司），住所地临沂市兰山区沂州路201号。

法定代表人王飞，执行董事。

原审第三人山东元真建设项目管理有限公司，住所地山东省临沂河东区滨河东路与中昇大街交汇处环球阳光城A号楼10楼。

法定代表人朱兆波，总经理。

委托代理人王振官，山东铭星律师事务所律师。

上诉人常州市绿洲园林建筑工程有限公司（以下简称常州建筑公司）、临沂市人民政府、临沂市园林绿化工程招投标管理办公室（以下简称临沂园林招投标办公室）因与被上诉人临沂市园林局，原审第三人临沂城投地产有限公司（以下简称临沂城投公司）、山东元真建设项目管理有限公司（以下简称山东元真公司）会议纪要、行政命令一案，不服山东省临沂市中级人民法院作出的（2018）鲁13行初371号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了受理案件或者应诉通知书、合议庭成员告知书以及《二审行政案件诉讼要素表》,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审原告常州建筑公司诉称，2015年1月23日，第三人临沂市农林水综合开发有限公司（后更名为临沂城投公司）作为招标人，第三人山东元真公司作为招标代理机构，在临沂市公共资源交易网上发布了《西安路道路绿化工程（隔离带绿化、行道树栽植）施工招标公告》，并发布了《招标文件》，对西安路道路绿化工程（隔离带绿化、行道树栽植）进行公开招标；招标工程分为两个标段，原告作为投标人根据招标文件对第一标段绿化工程进行了投标。2015年2月26日，招标工作如期举行，经评标委员会评标，原告被确定为第一标段的第一顺位中标候选单位。6月30日，被告临沂园林招投标办公室作出《关于责令发布西安路道路绿化工程废标公告的通知》（以下简称《废标通知》），责令招标代理机构山东元真公司发布废标公告。7月21日，第三人山东元真公司同被告临沂市园林局、第三人临沂市农林水综合开发有限公司一起发布了《西安路道路绿化工程（隔离带绿化、行道树栽植）施工废标公告》（以下简称《废标公告》）。致使原告无法与招标人签订施工合同。临沂市城市建设工程推进办公室（以下简称临沂城建办公室）实际参与并主导了废标过程，并责令发布相关通知。因临沂城建办公室系临沂市人民政府组建成立的临时性机构，故临沂市人民政府应当作为本案共同被告参加诉讼。诸被告及第三人共同实施的废标行为，严重侵害了原告的合法权益，请求：1.撤销被告及第三人的废标行为；2.被告及第三人向原告赔礼道歉并赔偿经济损失10万元。经释明后，原告明确其第一项诉讼请求为：请求撤销2015年3月6日临沂城建办公室作出的《会议纪要》和2015年6月30日临沂园林招投标办公室作出的《废标通知》。

原审法院经审理查明，2015年1月23日临沂市农林水综合开发有限公司作为招标人、第三人山东元真公司作为招标代理机构，在临沂市公共资源交易网上发布《西安路道路绿化工程（隔离带绿化、行道树栽植）施工招标公告》，确定投标截止时间为2015年2月26日上午9时，过时作废。开标会议于同年2月26日上午9时召开，西安路道路绿化工程（隔离带绿化、行道树栽植）施工评标委员会评标报告中确定的第一标段的中标候选单位第一名为原告常州建筑公司。

3月6日下午，临沂城建办公室就西安路道路绿化工程项目招标中出现的问题等主持召开了调查协调会议，并形成《会议纪要》，会议对招标过程中出现的程序问题、废标原因进行调查了解。西安路道路绿化工程组、山东元真公司等相关工作人员对招标过程中出现的有关问题进行了回答、解释。《会议纪要》载明“经调查：1.在西安路道路绿化工程（隔离带绿化、行道树栽植）施工招标过程中，在投标截止时间上午9时过后，仍有个别投标单位进入招标会场递交招标文件，山东元真建设项目管理有限公司未制止住现场混乱局面，导致兰山公证处公证员退出。在公证及城建办各处监督人员均不在现场情况下，元真公司在征得所有投标人同意后继续进行开标，严重违反招标法及城建办有关规定……”，会议作出决定：“……1.鉴于西安路招标代理山东元真建设项目管理有限公司在招标过程中严重违反招标法及城建办有关规定，造成不良后果，给予其3个月内不得代理城建办所有招标项目的处罚。2.西安路道路绿化工程（隔离带绿化、行道树栽植）施工项目重新抽取招标代理，进行公开招标……”。

6月4日，被告临沂城建办公室向市建设工程招标办公室发出通知，内容为“临沂元真建设项目管理公司在西安路道路绿化工程招标组织中操作不当，经城建办监察处调查，认定此次招标应视为废标。临沂元真建设项目管理公司收到通知后，一直未发布废标公告，导致工程长期停滞。为保障市政重点工程顺利开展，经城建办研究，需对临沂元真建设项目管理公司在西安路道路绿化工程招标中的不当行为进行处理，请你处按照相关规定对其违规行为作出处罚”。

6月30日，被告临沂园林招投标办公室向山东元真公司发出《废标通知》，该通知载明“西安路道路绿化工程是我市城建计划重点工程，包括道路隔离带行道树栽植工程等内容。2014年11月24日，按照市城市建设工程推进办公室有关规定，采取随机抽取的方式，在八家代理公司中抽取你公司作为本工程的招标代理机构。经过前期组织，2015年1月23日，西安路道路绿化工程道路隔离带绿化及行道树施工、监理挂网招标，2月26日工程开标。开标过程中，因你公司在开标时间之前没有充分组织好会场秩序及招标文件的收取登记工作，在已过规定时间的情况下，还允许部分企业递交投标文件并继续组织开标，违反了《中华人民共和国招投标法》相关规定和本次招标的有关约定，招致有关单位进行举报。对此，3月6日，市城市推进办公室召集监察处、资金处、审计处、工程处、园林绿化推进组、兰山公证处及你公司人员在金玉山大厦1406房间，对由你公司代理的西安路道路绿化工程道路隔离带绿化及行道树施工、监理挂网招标程序及过程进行调查，认为你公司在此次招投标工作中操作不当，严重违反了市城市建设工程推进办公室相关规定，市城市建设工程推进办公室确认本次招标结果无效，应予以废标，并由你公司发布废标公告。前期，市城市建设工程推进办公室已将会议纪要送达你公司，并多次催促你单位发布废标公告，但你公司至今未发布，导致工程长期停滞。按市城市建设工程推进办公室要求，现责令你公司尽快发布废标公告，确保工程继续推进”。同年7月21日第三人临沂市农林水综合开发有限公司作为招标人、被告临沂市园林局作为管理单位、第三人山东元真公司作为代理机构，共同在临沂市公共资源交易网上发布《废标公告》，内容为“西安路道路绿化工程（隔离带绿化、行道树栽植）施工于2015年2月26日开标，鉴于西安路招标代理公司在招标过程中严重违反招标法及城建办有关规定，造成不良后果，根据市城市建设工程推进办公室2015年3月6日《会议纪要》，决定对该项目作废标处理”。

2015年9月21日原告以临沂市园林局为被申请人向临沂市人民政府提出复议申请，要求撤销临沂市园林局作出的《废标公告》的具体行政行为。同年12月30日，临沂市人民政府作出临政复字（2015）242号行政复议决定书，查明3月6日，园林绿化工程推进小组的会议纪要认定“山东元真建设项目管理有限公司开标严重违反招标法及城建办有关规定，造成严重后果。……西安路道路绿化工程（隔离带绿化、行道树栽植）施工项目重新抽取招标代理，进行公开招标”等内容，以废标决定是单方民事行为、不属于行政复议范围为由驳回了原告的行政复议申请。

2015年12月29日，原告与山东沂蒙国树园林绿化工程有限公司以临沂市园林局为被告，共同向临沂市兰山区人民法院提起行政诉讼，要求撤销临沂市园林局2015年7月21日刊登于临沂市公共资源交易网的《废标公告》的行政行为，2016年4月25日临沂市兰山区人民法院作出（2016）鲁1302行初49号行政裁定，以废标行为是招投标活动中平等主体间的民事行为为由驳回起诉。原告与山东沂蒙国树园林绿化工程有限公司提起上诉之后于同年10月18日申请撤回上诉，原审法院于10月18日作出（2016）鲁13行终128号行政裁定，裁定准许撤回上诉。

原告于2016年1月29日以临沂市农林水综合开发有限公司、山东元真公司为被告向临沂市兰山区人民法院提起民事诉讼，要求确认二被告于2015年2月26日确定的原告为西安路道路绿化工程（隔离带绿化、行道树栽植）第一标段中标候选单位有效，在诉讼过程中，临沂市农林水综合开发有限公司、山东元真公司均向法院提交了2015年6月30日临沂园林招投标办公室作出的《废标通知》，在2016年4月6日的庭审中，原告对该证据发表了质证意见。临沂市兰山区人民法院于同年5月16日作出（2016）鲁1302民初2459号民事判决，支持了原告的诉讼请求。临沂市农林水综合开发有限公司不服兰山区人民法院判决结果提起上诉，原审法院于同年9月12日作出（2016）鲁13民终4030号民事裁定，认定临沂市农林水综合开发有限公司、山东元真公司作为涉案工程的招标单位和招标代理机构，所进行的招标活动必须接受临沂园林招投标办公室的监督管理，而《废标通知》正是临沂园林招投标办公室在监督管理本次招标活动中作出的具体行政行为，临沂市农林水综合开发有限公司、山东元真公司发布《废标公告》的行为，实际上是履行了该行政机关设定的行政义务，常州建筑公司在一审中的诉求，不属于人民法院民事案件的受理范围，裁定撤销一审判决，驳回起诉。原告于2016年10月提起本案行政诉讼。

另查明，临沂城建办公室系由被告临沂市人民政府成立，负责初步审定政府投资规划和年度计划，统筹协调、推进政府投资项目的实施，各相关部门派出人员参与临沂城建办公室的工作。

临沂园林招投标办公室的职能范围为：负责全市园林绿化工程项目的招标投标监督及备案管理，监督园林绿化工程招标项目的开标、评标、定标；负责依法认定，查处违反招标投标法规的行为等。

2016年8月11日，临沂市农林水综合开发有限公司变更名称为临沂城投公司。

原审法院认为，根据山东省高级人民法院（2017）鲁行终2030号行政裁定，原审法院对本案继续审理。本案的审理重点是原告请求法院审查的临沂城建办公室于2015年3月6日作出的《会议纪要》和2015年6月30日临沂园林招投标办公室作出的《废标通知》是否合法。

上述《会议纪要》的部分内容系针对涉案“西安路道路绿化工程项目”招标过程中出现的程序等问题作出的决定，其结果是西安路道路绿化工程（隔离带绿化、行道树栽植）施工项目重新抽取招标代理、进行公开招标，直接影响了在2015年2月26日取得该工程第一标段中标候选单位第一名的原告的权利。《废标通知》在涉案会议纪要的内容基础上，增加了责令原审第三人山东元真公司尽快发布废标公告的内容，为原告设定了新的义务。临沂城建办公室与临沂园林招投标办公室在作出上述行为时，未按照行政正当程序原则给予原告充分的陈述、申辩等权利，行为违法。原告请求撤销2015年3月6日临沂城建办公室作出的《会议纪要》和2015年6月30日临沂园林招投标办公室作出的《废标通知》，基于涉案西安路道路绿化工程项目已经重新进行招标完毕，已无可撤销内容，原审法院依法确认两被告作出的上述行为违法。临沂城建办公室系由被告临沂市人民政府组建成立，并无独立的诉讼主体资格，因此产生的相应法律后果应由被告临沂市人民政府承担。原告要求被告赔偿经济损失10万元，未提交证据予以证实，不予支持。原告要求被告及第三人向原告赔礼道歉，根据《国家赔偿法》第三十五条确定的立法精神，只有行政机关及其工作人员在行使行政职权存在侵犯人身权情形时，受害人方有权要求赔礼道歉。本案被告的行为并不涉及侵犯原告人身权情形，故原告的此诉讼请求，于法无据。原告对被告临沂市园林局的起诉没有依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决：一、确认2015年3月6日被告临沂市人民政府下设的临沂市城市建设工程推进办公室作出的《会议纪要》中涉及“西安路道路绿化工程（隔离带绿化、行道树栽植）施工项目”的内容违法；二、确认2015年6月30日临沂市园林绿化工程招投标管理办公室作出的《关于责令发布西安路道路绿化工程废标公告的通知》行为违法；三、驳回原告常州市绿洲园林建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告临沂市人民政府、临沂市园林绿化工程招投标管理办公室负担。

上诉人常州建筑公司不服原审法院判决，上诉请求：撤销一审判决书第三项，改判支持常州建筑公司要求临沂市人民政府、临沂园林招投标办公室、临沂市园林局及原审第三人赔礼道歉并赔偿经济损失10万元的请求，诉讼费由临沂市人民政府、临沂园林招投标办公室、临沂市园林局承担。事实与理由：1.常州建筑公司缴纳了20万元保证金，保证金至今未退还，给常州建筑公司带来的利息损失应当赔偿。2.常州建筑公司作为第一中标候选人，为工程项目建设投顾大量财力物力，购置设施，增加技术人员，这些投入损失应予赔偿。3.临沂市人民政府、临沂园林招投标办公室、临沂市园林局及原审第三人的违法废标行为给常州建筑公司在全国性的本行业内带来负面影响，应该赔礼道歉。

上诉人临沂市人民政府不服原审法院判决，上诉请求撤销原审判决，改判驳回常州建筑公司对临沂市人民政府的起诉或诉讼请求，诉讼费由常州建筑公司承担。事实与理由：1.政府会议纪要属于内部文件，不属于对外行政行为，不影响常州建筑公司的权利。作出纪要时无须听取常州建筑公司的陈述和申辩。2.常州建筑公司对临沂市人民政府的起诉超过诉讼时效。2015年9月21日常州建筑公司申请行政复议时已知晓《会议纪要》有关内容，至2016年11月30日申请追加上诉人为被告时，已经超过法定诉讼时效。

上诉人临沂园林招投标办公室不服原审法院判决，上诉请求撤销原审判决第一项、第二项，诉讼费由常州建筑公司承担。事实与理由：1.本案应该定性为行政指导，不属于行政诉讼。2.常州建筑公司的起诉已经超过起诉期限。常州建筑公司2016年10月21日起诉时，距离其知道涉案行政行为已经超过一年。3.常州建筑公司参加投标过程中，由于招标存在不合法的行为，其中标行为依法无效，临沂园林招投标办公室履行职责行为合法。4.废标行为属于民事行为，常州建筑公司不能提起行政诉讼，本案不属于法院审查的行政行为。

被上诉人临沂市园林局未提交答辩意见。

原审第三人临沂城投公司、山东元真公司未提交答辩意见。

各方当事人在原审中提交的证据已随卷宗移送本院。经审查，本院同意原审法院查明的案件事实。

二审另查明，因机构改革，临沂市园林局承担的行政职能划入临沂市城市管理局，保留公益服务职能，与临沂市园林绿化工程招投标管理办公室等部门组建临沂市城市管理综合服务中心，为临沂市政府直属正县级公益一类事业单位，由临沂市城市管理局代管。

本院认为，《会议纪要》的部分内容系针对涉案项目招标过程中出现的程序等问题作出的决定，其结果是西安路道路绿化工程（隔离带绿化、行道树栽植）施工项目重新抽取招标代理、进行公开招标，直接影响了在2015年2月26日取得该工程第一标段中标候选单位第一名的常州建筑公司的权利。《废标通知》在涉案会议纪要的内容基础上，增加了责令原审第三人山东元真公司尽快发布废标公告的内容，为常州建筑公司设定了新的义务。临沂城建办公室与临沂园林招投标办公室在作出上述行为时，未按照行政正当程序原则给予常州建筑公司充分的陈述、申辩等权利，因临沂城建办公室系由临沂市人民政府组建成立，并无独立的诉讼主体资格，因此产生的相应法律后果应由临沂市人民政府承担，原审法院认定其行为违法并无不当。

本案中，常州建筑公司要求赔偿经济损失10万元，但未提交证据予以证实；常州建筑公司要求临沂市人民政府、临沂园林招投标办公室、临沂市园林局及原审第三人赔礼道歉，于法无据，原审法院对上述请求不予支持并无不当。

常州建筑公司于2016年10月18日起诉，无论是2015年12月30日行政复议决定作出的时间，还是2016年3月23日临沂市兰山区人民法院开庭的时间，距离常州建筑公司提起本案诉讼均不超过一年，因此常州建筑公司对于涉案行政行为的起诉，未过起诉期限。

综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人常州市绿洲园林建筑工程有限公司、临沂市人民政府、临沂市园林绿化工程招投标管理办公室的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人常州市绿洲园林建筑工程有限公司、临沂市人民政府、临沂市园林绿化工程招投标管理办公室负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张传毅

审判员　　张晓宁

审判员　　张汉利

二〇一九年九月十六日

书记员　　冯晓倩