延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司、吉林万佳建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法民终739号

上诉人（原审被告）：延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司，住所地吉林省延吉市延龙路南苑小区17号楼2楼4号。

法定代表人：张峻，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王健，上海市锦天城(北京)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈啸屹，上海市锦天城(北京)律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吉林万佳建设有限公司，住所地吉林省延吉市延龙路海兰江花园78号。

法定代表人：马兆军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姚振平，江苏东洲律师事务所律师。

上诉人延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司（以下简称风情园公司）因与被上诉人吉林万佳建设有限公司（以下简称万佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2016）吉民初18号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2019）最高法民终1456号民事裁定，将本案发回重审。重审后，吉林省高级人民法院作出（2020）吉民初31号民事判决，风情园公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人风情园公司的委托诉讼代理人王健、陈啸屹，被上诉人万佳公司的委托诉讼代理人姚振平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

风情园公司上诉称：应撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：（一）吴曙华系涉案工程实际施工人，是涉案工程的完整权利人，对于涉案工程的完整权益，只有吴曙华才可起诉主张，被上诉人并不具有适格主体资格，依法应驳回被上诉人的起诉。（二）工程造价鉴定属专业机构之专业活动，本案既已启动工程造价鉴定程序，涉案工程造价即应由法院依法委托的鉴定机构在双方确认无异的鉴定资料基础上按照工程造价行业规定予以客观确定，人民法院不应就其中专业问题强行干预。原一审合议庭曾强行要求鉴定机构违反行业规定而执行“计取全费”，鉴定机构迫于原一审合议庭压力出具的鉴定报告已被最高人民法院审查认定为“不符合工程造价鉴定管理规范和要求”，所载鉴定意见“不能作为认定案件事实的根据”。在此背景下，现重审一审合议庭再次突破“审”与“鉴”的清晰边界，继续采纳前述原审鉴定报告所载鉴定意见作为认定本案事实的依据，无视鉴定机构明确反对，致使造价数额陡增5000余万元。双方当事人、鉴定机构对于《施工协议》第五条第四款的理解与适用存在明显争议，且重审一审法院自称是突破行业规定对第四款的文字内容进行推断和理解，此均足以证明《施工协议》对人工费取费的约定至少属约定不明确。按照法律明确规定，在当事人就合同价款约定不明确时，应执行政府指导价或参照交易习惯进行确定，而无论是执行政府指导价或参照双方的实际履行背景，涉案工程造价均应执行“人工费价差只计取税金”的基本取费规定。（三）上诉人于2014年10月29日与实际施工人吴曙华委托的南通景恒建筑劳务有限公司（以下简称南通景恒公司，吴曙华系该公司60%大股东、法定代表人、最终受益人）签订《协议书》，明确约定就涉案工程8000万元工程款支付进行项目抵顶，《协议书》签订后，双方亦已实际履行。此《协议书》对被上诉人具有直接约束力，且至今仍合法有效。在《协议书》出现暂时履约困难情况下，被上诉人对此不予承认，实为严重不诚信。（四）重审一审法院对“风情园公司涉案工程项目工作人员仇国斌与诚信防水队负责人牛全中签署《南通防水工程审核量汇总表》”之认定显属事实认定错误。（五）上诉人不存在任何拖欠支付工程款行为，上诉人不应支付任何工程款利息，重审一审法院判令上诉人向被上诉人支付工程款利息没有事实和法律依据。

万佳公司辩称，一审判决对本案事实调查清楚，适用法律正确，应当予以维持。（一）案涉工程基本的合同关系是风情园公司与万佳公司签订《施工协议》后形成的工程承发包关系。万佳公司根据《施工协议》向风情园公司主张工程款有合同依据和法律规定。万佳公司与实际施工人之间合同关系是另外的法律关系。即使本案吴曙华是实际施工人，也不能剥夺承包人万佳公司的合同权利。（二）原一审法院合议庭不存在曾强行要求鉴定机构违反行业规定“计取全费”的事实，风情园公司提出的所谓“强行要求”“鉴定机构迫于原审一审合议庭压力”的事实均不存在，这是风情园公司主观臆想而不是对事实的客观描述。原审合议庭和重审合议庭均不存在“以审代鉴”的事实情况。本案发回重审后鉴定机构作出补充鉴定，鉴定报告形式上已经符合工程造价鉴定管理规范和要求。补充鉴定报告指出：“由于鉴定报告是在鉴定依据不同的情况下确认的三种鉴定结果，而鉴定依据在法律上的有效性由委托人确认”。根据鉴定报告，工程造价数额陡增5000余万元是双方在合同中“特别约定”的结果，并不是一审法院“以审代鉴”的结果。合同中有特别约定的，应优先适用特别约定。《施工协议》第五条第四款的约定是明确的。风情园公司、万佳公司、鉴定机构对“综合人工费按96元/工日进入工程结算，并进入工程结算取费。如有政策性调整文件，按比例同时上调”的计算方式也是认识一致的，不存在争议。故不适用《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定。（三）抵顶协议未经万佳公司确认，对万佳公司天然没有约束力。如果未经万佳公司同意将8000万元工程款用于抵顶案外人的款项，实际上会侵害万佳公司的合法权益。（四）一审法院判决风情园公司给付万佳公司防水工程款、支付工程款利息等事实清楚、说理清晰，法律依据充分。

万佳公司向一审法院提出诉讼请求：1.风情园公司向万佳公司支付工程款230,577,668.32元；2.万佳公司对上述工程款享有工程价款优先受偿权；3.风情园公司支付万佳公司工程款利息18,300,601元(暂计算至2016年4月30日，之后的利息以230,577,668.32元为基数按照贷款利率计算至清偿之日)；4.诉讼费由风情园公司负担。

一审法院查明：2011年9月20日，风情园公司与南通市万锦建筑安装工程有限公司延吉分公司签订2011年施工协议，约定南通市万锦建筑安装工程有限公司延吉分公司对民俗风情园项目进行施工。后经发包人风情园公司同意，施工单位变更为万佳公司。2012年5月31日，风情园公司(甲方，下同)与万佳公司(乙方，下同)签订了与2011年施工协议内容一致的2012年施工协议。前述两份协议均约定：工程范围为民俗风情园全部商业区用房、商品房工程。建筑面积约25万平方米。承包范围为图纸范围内的土建工程、装修工程、水、电、暖、通风、空调安装、园区内的室外网市政工程。工程造价计价原则为“1.按实际完成施工图纸工程量、工程变更洽商、现场签证进行结算。所有工程依据2009年《吉林省建设工程费用定额》标准执行。2.本工程计价执行《吉林省建筑工程计价定额》（2009）、《吉林省装饰工程计价定额》（2009）、《吉林省安装工程计价定额》（2009）、《吉林省市政工程计价定额》（2009）、《吉林省施工机械台班计价定额》（2009）、《吉林省园林古建工程计价定额》（2009）。3.材料价格：主材由甲乙双方签认的价格为准，其他材料按施工期《吉林省延吉市造价处颁布的造价信息》为准。4.综合人工费按96元/工日进入工程结算，并进入工程结算取费。如有政策性调价文件，按比例同时上调。”工程款支付方式为“1.乙方必须按照甲方指定的开工时间开工，本工程全部先行由乙方垫资。乙方同意先垫资8万平方米，其中商业用房3万平方米，商品房5万平方米。具体是2011年9月前开工的商业用房在2012年7月底完工；2012年4月5日前开工的商品房在2012年8月底封顶。乙方施工达到上述两个节点后7日内，甲方按照乙方已完工程量的60％支付工程款给乙方。其他施工的工程项目以此类推，也先由乙方先行垫资，待工程封顶后7日内，甲方按照乙方已完工程量的60％支付工程款给乙方。其中6万平方米在2012年10月底前完工，剩余面积在2013年完工，具体施工期限双方另行商定。2.凡是乙方施工的工程，在工程竣工验收合格后7日内支付至已完工程量的85％；工程竣工后乙方上报甲方的工程结算，甲方须在一个月内完成审计工作，并在审计完成后一个月内付至总造价的97％，预留3％作为工程质量保修金,质量保修金在工程竣工两年后的一个月内付清……”

前述施工协议签订后，风情园公司对施工协议约定的工程分标段进行了招标，并于2012年8月17日向万佳公司发出第一标段、第二标段中标通知书，于2012年9月11日向万佳公司发出第五标段、第六标段中标通知书。双方于2012年8月20日、9月15日分别签订前述四个标段的备案合同，并于2012年8月20日签署《备案合同情况说明》，一致同意并确认：“1.凡签订备案《建设工程施工合同》中涉及与结算依据相关的条款非双方真实意思表示，该备案合同仅作为甲乙方根据行政管理要求进行备案而签署。该备案合同作为施工合同备案及与办理备案相关手续使用，不作为双方履约及结算的依据。2.2011年9月22日签订的《延边中国朝鲜民族风情园项目施工协议》(承包单位为南通市万锦建筑安装工程有限公司，后在2012年5月31日变更为延边万佳建筑有限公司)为双方真实意思表示，甲乙方的权利义务按照《延边中国朝鲜民族风情园项目施工协议》履行。”涉案工程还包括风情园公司未办理招标手续但由万佳公司实际承包施工的民俗广场工程，包括影剧院、培训中心、多功能厅、连廊等。

2011年南通市万锦建筑安装工程有限公司延吉分公司开始对涉案工程进行施工，其后万佳公司继续施工。地基与基础分部工程于2011年10月14日至2013年11月30日期间陆续进行质量验收，主体结构分部工程于2012年7月18日至2013年11月1日期间陆续进行质量验收，单位(子单位)工程分别于2013年11月30日、2014年9月30日、2014年11月30日进行了工程质量竣工验收。2013年9月30日至2015年5月10日期间，万佳公司与风情园公司、工程监理单位共同签署工程交接单对工程进行了交接。虽然对于10#-18#楼及19#-25#楼地下车库部分的工程，风情园公司主张万佳公司没有提供工程交接单原件，对其真实性不予认可，但其对相关工程已经交接并不否认，其他工程交接单均明确记载所交接工程经建设、监理及施工单位三方相关人员共同进行验收确认符合设计及规范要求，工程质量合格，全部移交给风情园公司。

2012年4月3日，万佳公司与诚信防水队签订《施工承包协议》，约定由诚信防水队对民俗风情园商业街、民俗广场、回迁楼、6+1地下室及屋面防水工程分包施工。工程款支付办法为“开发商付款至总包单位后五个工作日内，总包单位扣除工程价款3.48%的营业税、2%的所得税及5%的管理费及配合费后支付给分包单位。分包单位作业工程量自行与开发商确认，并把具有开发商指定人员签字并加盖开发商公章的工程量确认单交予总包单位，同时开具与总包单位应付款相符的人工工资表及材料收据，否则总包单位不予付款。并每次总包单位付款时扣分包单位应得款的3%作为工程质量保修金……”。2015年1月29日，风情园公司涉案工程项目工作人员仇国斌与诚信防水队负责人牛全中签署《南通防水工程审核量汇总表》，该表详细列明了各楼号、各施工部位的防水材质、数量、合同单价、合价、审核量、审核合价，载明防水合价总计9,220,921.84元。

2013年8月12日，万佳公司、哈尔滨东辉公司、风情园公司签订一份《补充协议》，确认：万佳公司与哈尔滨东辉公司于2013年4月16日签订的钢材供货合同正在履行中，按照合同约定万佳公司所欠工程款应于2013年6月25日前全部结清，但万佳公司至今仍欠哈尔滨东辉公司钢材款366万元；为工程顺利实施，三方协商一致约定，风情园公司作为合同的担保方自愿将涉案工程在建的1263.34平方米的商品房抵押给哈尔滨东辉公司，所欠366万元钢材款连同2013年4月以后的违约金32.4万元由风情园公司承担……。

2014年10月29日，风情园公司与南通景恒公司签订一份《协议书》，约定风情园公司将其开发的涉案工程中“云顶华庭”中的部分建筑项目交由南通景恒公司负责建设及销售，南通景恒公司支付风情园公司项目前期费用81,957,440元,用于抵顶南通景恒公司(吴曙华)在万佳公司名下承包民俗风情园一期项目中所产生的工程款约8000万元。待工程结算经双方确认后，多退少补。

2016年4月，万佳公司向风情园公司发出《企业询证函》，确认截止2016年4月10日，其已收到风情园公司向其支付的工程款218,017,770.55元，其中现金109,051,694.55元，抵房108,966,076元。在此函中，万佳公司主张2015年5月30日由万佳公司代付龙井市绿田农特产品开发有限公司的材料款302,941元系由风情园公司担保，应从万佳公司已收上述工程款中扣除。风情园公司对已付给万佳公司工程款218,017,770.55元予以确认。

本案审理过程中，依风情园公司申请，一审法院委托吉林长兴工程造价咨询有限责任公司对涉案工程造价进行了补充鉴定。鉴定机构于2020年8月19日出具吉长基审字(2020)第011号、第012号补充鉴定报告。鉴定结论为：按照备案合同确认的造价金额为284,166,409.1元；按照2011年施工协议及行业规定确认的造价金额为316,440,769.50元；按照2011年施工协议及人工费价差部分计取所有费用确认的造价金额为368,601,546元。甲方同意防水是甲方分包情况下防水总造价9,220,921.84元，分包管理费368,836.87元；甲方不同意防水是甲分包，属于施工单位自己分包的情况下，按照备案合同确认的防水造价是6,395,424元，按照2011年施工协议及行业规定确认的防水造价是6,675,768元，按照2011年施工协议及人工费价差部分计取所有费用确认的防水造价是6,898,563元。

本案审理过程中，一审法院对原南通市万锦建筑安装工程有限公司(现更名为南通弘业建筑安装工程有限公司)法定代表人江炳祥进行了询问，之后又同时询问了风情园公司委托诉讼代理人、万佳公司委托诉讼代理人和案外人吴曙华。南通市万锦建筑安装工程有限公司、万佳公司、风情园公司均认可吴曙华是涉案工程实际施工人，吴曙华虽称其是替万佳公司管理涉案工程项目，但对其他各方称其是实际施工人并未否认。吴曙华明确表示，对万佳公司就涉案工程的工程款、利息、优先权提起诉讼主张权利，没有异议。江炳祥亦表示，南通市万锦建筑安装工程有限公司对涉案工程项目放弃主张所有权利。

一审法院认为，根据万佳公司及风情园公司的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.风情园公司是否应当给付万佳公司工程款及应付工程款数额。2.风情园公司是否应当给付万佳公司工程款利息及应付工程款利息数额。3.万佳公司是否应当享有建设工程价款优先受偿权。现针对争议焦点，结合各方当事人的辩论意见，根据我国现行法律法规的相关规定，综合评判如下：

（一）合同效力问题

原一审认为2011年9月20日风情园公司与南通市万锦建筑安装工程有限公司延吉分公司签订的《施工协议》、2012年5月31日风情园公司与万佳公司签订的《施工协议》及2012年8月20日、9月15日风情园公司与万佳公司签订的备案合同均无效。万佳公司、风情园公司对此均无异议，一审法院不再赘述。

（二）风情园公司应当给付万佳公司工程款数额

1.关于双方结算依据问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案双方对2011年施工协议的签订日期存在争议。风情园公司在2018年12月20日庭审中主张，《备案合同情况说明》中所述“2011年9月22日”签订的《延边中国朝鲜族民俗风情园项目施工协议》与万佳公司举证的2011年9月20日签订的《延边中国朝鲜族民俗风情园项目施工协议》的签订日期不一致，并非同一份协议，《备案合同情况说明》对2011年9月20日施工协议不能产生法律效力。但是，万佳公司在起诉状中已经注明《备案合同情况说明》中“2011年9月22日”系笔误，实为“2011年9月20日”，且风情园公司至今未提供证据证明存在签订于2011年9月22日的《延边中国朝鲜族民俗风情园项目施工协议》，故一审法院认为万佳公司关于笔误的主张成立。双方在《备案合同情况说明》中明确表述，备案合同仅为进行备案而签署，不作为双方履约及结算的依据，2011年施工协议是双方真实意思表示，且已实际履行。据此，一审法院确认2011年施工协议为双方实际履行的合同，本案应以2011年施工协议约定的内容作为双方工程结算的合同依据。

2.2013年9月30日至2015年5月10日期间，万佳公司与风情园公司、工程监理单位就涉案工程共同签署了工程交接单，对工程进行了交接。万佳公司、风情园公司对于风情园公司已支付工程218,017,770.55元及风情园公司代付哈尔滨东辉公司1,900,000元钢材款应从总造价中予以扣除并无异议。

3.关于防水工程以外的工程款数额。万佳公司主张，工程造价鉴定应根据2011年施工协议第五条约定的计价原则计算，人工费的调整应执行该条第4项关于“综合人工费按96元/工日进入工程结算，并进入工程结算取费。如有政策性调价文件，按比例同时上调”的约定，防水工程之外的工程造价为鉴定报告数额368,601,546元。风情园公司主张，施工协议无效，工程造价应以备案合同作为工程结算依据。即便参照适用施工协议，也应参照2012年施工协议而非万佳公司不是合同一方的2011年施工协议。人工费的调整应当适用吉林省住房和城乡建设厅《关于2009年度吉林省建设工程结算工作有关规定的通知》第四条中关于“人工费调整、材料费调整、机械费调整、定额未计价材料费只计取税金”的规定，只应计取税金，不应计取全费。经查，2011年施工协议关于工程造价计价原则约定：“1.按实际完成施工图纸工程量、工程变更洽商、现场签证进行结算。所有工程依据2009年《吉林省建设工程费用定额》标准执行。2.本工程计价执行《吉林省建筑工程计价定额》（2009）、《吉林省装饰工程计价定额》（2009）、《吉林省安装工程计价定额》（2009）、《吉林省市政工程计价定额》（2009）、《吉林省施工机械台班计价定额》（2009）、《吉林省园林古建工程计价定额》（2009）。3.材料价格：主材由甲乙双方签认的价格为准，其他材料按施工期《吉林省延吉市造价处颁布的造价信息》为准。4.综合人工费按96元/工日进入工程结算，并进入工程结算取费。如有政策性调价文件，按比例同时上调。”从上述协议关于工程造价计价原则的约定来看，涉案工程一般应当执行2009年定额，但同时特别约定“综合人工费按96元/工日进入工程结算，并进入工程结算取费。”另外，吉林省住房和城乡建设厅《关于2009年度吉林省建设工程结算工作有关规定的通知》第四条规定：“人工费调整、材料费调整、机械费调整、定额未计价材料费只计取税金。”因此，按照定额及《关于2009年度吉林省建设工程结算工作有关规定的通知》规定，人工费取全费，而人工费调整部分只计取税金。万佳公司作为专业建筑施工企业，风情园公司虽然是房地产开发企业，但其股东是专业建筑安装企业，对此应当是明知的。在双方均明知人工费调整只计取税金的情况下，特别约定了超出定额的综合人工费数额，且约定综合人工费进入工程结算取费，应当理解为综合人工费并非按照行业规定只计取税金，而是计取全费。在最高人民法院将本案发回重审后，一审法院依据风情园公司申请委托原鉴定机构进行了补充鉴定。在补充鉴定报告中，按照2011年施工协议及人工费价差部分计取所有费用确认的造价金额368,601,546元，系依据这一计价原则计算得出，予以采信。

4.关于防水工程款数额。万佳公司主张，防水工程为甲方分包工程，风情园公司应付防水工程款数额应当采用鉴定报告甲方分包情况下的防水造价。风情园公司主张防水工程为万佳公司直接分包，风情园公司确认的单价只作为该协议双方结算的依据，不能作为本项目工程价款鉴定的依据。一审法院认为，万佳公司提交的《南通防水工程审核量汇总表》不仅列明了各施工部位的防水材质、数量、合同单价、合价，还列明了审核量、审核合价，因此该表既包含了施工单位的报价，也包含了建设单位审核后的确定价，而风情园公司的预算员仇国斌及诚信防水队牛全中在该汇总表上签字，应视为风情园公司对防水工程单价和工程量的确认，万佳公司与诚信防水队据此结算并向其支付防水工程款，风情园公司与万佳公司之间亦应据此结算，风情园公司应向万佳公司支付的防水工程款数额为9,220,921.84元。

5.关于风情园公司8000万元项目权益抵顶工程款问题。风情园公司与南通景恒公司所签《协议书》约定，风情园公司将其开发的涉案工程中“云顶华庭”中的部分建设项目交由南通景恒公司负责建设及销售，南通景恒公司支付风情园公司项目前期费用81,957,440元,用于抵顶南通景恒公司(吴曙华)在万佳公司名下承包的民俗风情园一期项目中所产生的工程款约8000万元。虽然南通市万锦建筑安装工程有限公司、万佳公司、风情园公司均认可吴曙华是涉案工程实际施工人，吴曙华亦并未否认，但万佳公司主张这8000万元抵顶协议系吴曙华与风情园公司所签，未经万佳公司确认，对万佳公司没有约束力。更为重要的是，前述协议并未实际履行，风情园公司亦未提交证据证明上述协议能够履行。故风情园公司的抵顶主张不能成立，不予支持。

综上，风情园公司应给付万佳公司工程价款为157,904,697.29元(防水以外工程造价368,601,546元+防水工程造价9,220,921.84元-已付工程款218,017,770.55元-代付钢材款1,900,000元)。

（三）风情园公司应当给付万佳公司工程款利息数额

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的为交付之日；……”涉案工程包含多个分项工程，系陆续完工、陆续付款，各具体工程的付款时间约定并不明确，万佳公司对于风情园公司已支付的各笔工程款项对应的是哪些具体工程亦未能说清证明，2015年5月10日万佳公司将全部工程向风情园公司实际交付完毕，依照前述司法解释规定，风情园公司应当以157,904,697.29元为基数，自全部工程交付完毕次日即2015年5月11日起向万佳公司支付工程款利息。

（四）万佳公司是否享有工程价款优先受偿权问题

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”涉案工程各单位(子单位)工程质量全部验收完毕的时间为2014年11月30日，万佳公司将全部工程向风情园公司实际交付完毕的时间为2015年5月10日，而万佳公司主张该项权利的时间为起诉时间2016年5月，已经超过六个月期限，不予支持。

一审法院判决:一、风情园公司于判决生效之日给付万佳公司工程款157,904,697.29元及其利息(自2015年5月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回万佳公司其他诉讼请求。案件受理费1,286,191.35元,由万佳公司负担345,400.88元,由风情园公司负担940,790.47元；鉴定费2,264,930元(风情园公司交1,730,000元，万佳公司交534,930元)，由万佳公司负担608,237元,由风情园公司负担1,656,693元；保全费5000元由万佳公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据上诉人风情园公司的上诉请求，经征求双方当事人意见，本案应重点审理以下问题：

（一）关于万佳公司是否为本案适格主体。吴曙华是案涉工程的实际施工人，双方当事人及吴曙华本人均对此没有异议。但案涉合同是以万佳公司名义所签，吴曙华亦同意万佳公司起诉，故万佳公司是本案适格的原告。风情园公司关于只有吴曙华才可起诉的上诉意见，不予支持。

（二）关于鉴定机构出具的鉴定结论应如何采信问题。双方当事人协议约定工程造价计价原则为：“1.按实际完成施工图纸工程量、工程变更洽商、现场签证进行结算。所有工程依据2009年《吉林省建设工程费用定额》标准执行。2.本工程计价执行《吉林省建筑工程计价定额》（2009）、《吉林省装饰工程计价定额》（2009）、《吉林省安装工程计价定额》（2009）、《吉林省市政工程计价定额》（2009）、《吉林省施工机械台班计价定额》（2009）、《吉林省园林古建工程计价定额》（2009）。3.材料价格：主材由甲乙双方签认的价格为准，其他材料按施工期《吉林省延吉市造价处颁布的造价信息》为准。4.综合人工费按96元/工日进入工程结算，并进入工程结算取费。如有政策性调价文件，按比例同时上调。”风情园公司与万佳公司在本院庭审中明确表示，对该约定确定的人工费价格没有争议，仅就是否把人工费的价差作为计取所有费用的基数有争议。风情园公司主张，涉案工程造价均应执行“人工费价差只计取税金”的基本取费规定。而万佳公司主张应采纳鉴定机构第三种鉴定意见，即人工费上调到96元/工日取代定额中的人工费且价差部分计取所有费用。由于当事人有关约定中没有明确人工费价差如何取费，且双方当事人争议较大，属于约定不明。本院庭审中，风情园公司提出，万佳公司提交的2013年、2015年结算报告对人工费价差部分只计取了税金，没有计取全费。万佳公司称其系按照风情园公司的要求来报，其虽提交了结算书，但风情园公司没有进行审核，所以没有形成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条、一百二十五条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条之规定精神，合同价款约定不明确的，可以结合合同有关条款、双方交易习惯、当地市场价格、政府定价或者指导价等因素确定。考虑到本案双方当事人约定涉案工程一般应当执行2009年定额，按行业规定人工费调整部分只计取税金，同时，考虑到当事人约定的人工费标准已经高于定额标准，为公平处理纠纷，本案宜采用鉴定机构根据2011年施工协议及行业规定确认的造价金额。上诉人的该项上诉请求，于法有据，应予支持。

（三）关于抵顶工程款问题。2014年10月29日，风情园公司与南通景恒公司就“中国朝鲜族民俗园‘云顶华庭’部分项目”合作问题签订一份《协议书》，约定风情园公司将其开发的“云顶华庭”中的部分建筑项目交由南通景恒公司负责建设及销售，南通景恒公司支付风情园公司项目前期费用81,957,440元,“用于抵顶南通公司(吴曙华)在延边万佳建筑有限公司名下所承包民俗风情园一期项目中所产生的工程款约8000万元人民币（施工协议见附件2）。待工程结算经双方确认后，多退少补。”风情园公司称，该项目地块发现恐龙化石，地块被政府接管进行科考和发掘，相关协议因为不可抗力处于中止履行状态，不可抗力风险应当由协议各方共担。本院认为，鉴于拟抵顶工程款的“云顶华庭”部分项目合作协议因客观原因现在未能继续履行，且风情园公司未提供证据证明该项目可以继续推进，万佳公司在本案中主张8000万元工程款及相应利息并无不当。因“云顶华庭”部分项目合作问题产生的争议，可以通过另案诉讼或其他途径依法解决。

（四）有关防水工程款数额问题。2012年4月3日《施工承包协议》系万佳公司与诚信防水队签订，约定由诚信防水队对民俗风情园商业街、民俗广场、回迁楼、6+1地下室及屋面防水工程分包施工。工程款支付办法为“开发商付款至总包单位后五个工作日内，总包单位扣除工程价款3.48%的营业税、2%的所得税及5%的管理费及配合费后支付给分包单位。分包单位作业工程量自行与开发商确认，并把具有开发商指定人员签字并加盖开发商公章的工程量确认单交予总包单位，同时开具与总包单位应付款相符的人工工资表及材料收据，否则总包单位不予付款。并每次总包单位付款时扣分包单位应得款的3%作为工程质量保修金……”。由于风情园公司并非2012年4月3日《施工承包协议》的合同主体，《南通防水工程审核量汇总表》仅有风情园公司涉案工程项目工作人员仇国斌签字，并无按协议要求加盖的开发商公章，万佳公司亦未提供其他证据证明风情园公司有根据《南通防水工程审核量汇总表》进行结算的明确意思表示，不能仅因仇国斌签字就认定风情园公司有义务按《南通防水工程审核量汇总表》确定的金额支付工程款。本院根据鉴定机构按照2011年施工协议及行业规定出具的鉴定意见，确认防水造价为6,675,768元。

风情园公司应支付万佳公司工程价款数额为103,198,766.95元（防水以外工程造价316,440,769.50元+防水工程造价6,675,768元-已付工程款218,017,770.55元-代付钢材款1,900,000元）。

综上所述，风情园公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销吉林省高级人民法院（2020）吉民初31号民事判决；

二、延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司于本判决生效之日给付吉林万佳建设有限公司工程款103,198,766.95元及其利息(自2015年5月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；

三、驳回吉林万佳建设有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1,286,191.35元，由吉林万佳建设有限公司负担710,535.76元，由延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司负担575,655.59元；鉴定费2,264,930元，由吉林万佳建设有限公司负担1,251,224元，由延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司负担1,013,706元。

二审案件受理费831,323.49元，由吉林万佳建设有限公司负担372,072.28元，由延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司负担459,251.21元。

保全费5000元，由延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张树明

审 判 员　向国慧

审 判 员　郑　勇

二〇二一年十月十九日

法官助理　房春堂

书 记 员　周　健