某某、吉林万佳建设有限公司等某某、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院

民事判决书

（2021）吉24民终1233号

上诉人（原审原告）：**，男，1965年7月27日出生，汉族，现住黑龙江省巴彦县。        

委托诉讼代理人：马春林，黑龙江迅雷律师事务所律师。        

被上诉人（原审被告）：吉林万佳建设有限公司（曾用名：延边万佳建筑有限公司），住所地吉林省延吉市延龙路海兰江花园78号。        

法定代表人：马兆军，该公司经理。        

委托诉讼代理人：刘福军，吉林达公伟业律师事务所律师。        

委托诉讼代理人：侯光明，吉林达公伟业律师事务所律师。        

被上诉人（原审被告）：**，男，1961年7月20日出生，汉族，住吉林省延吉市。        

委托诉讼代理人：***，男，1988年3月20日生，汉族，住吉林省延吉市。        

被上诉人（原审被告）：***，男，1988年3月20日出生，汉族，住吉林省延吉市。        

上诉人**因与被上诉人吉林万佳建设有限公司（以下简称“万佳公司”）、**、***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院作出的（2021）吉2401民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。        

**上诉请求：一、增加判项：判决后的利息以实际欠款为基数，以贷款市场报价利率为标准，计算至实际还清之日。二、增加判项：吉林万佳建设有限公司、***对**的给付负连带偿还责任。事实和理由：一、利息应当计算至实际还清为止。被上诉人给上诉人造成的利息损失是持续的，并不因判决而停止。上诉人因被上诉人的逾期欠款付出的实际利息损失远超过法定支持的数额。判决之日并不是被上诉人的全部履行之日，所以，利息应当计算至全部履行之日。二、***属于加入的共同债务人，应当承担连带责任。***在2018年2月1日的还款协议上签字，是三方达成***加入债务承担合意的体现，是各方真实意思表示，不违反法律规定，由此债务加入合同成立并有效，***应当对承诺承担的债务负连带偿还责任。上诉人为***能够加入债务承担付出21万元代价（一辆奥迪车抵顶50万元工程款，实际卖了29万元）。一审论理用***不是原来分包合同主体，否定后来债务加入承担的效力，是没有将债务加入作为一个独立生效的合同，不受基础合同主体范围限制来看待的错误观点。《民法典》第552条规定：“第三人与债务人约定加入债务，并通知债权人，或者债务人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任。”这是对前述债务加入承担合同有效的具体规定。本案的情况是经第三人、债务人、债权人三方合意，非常明确的债务加入，所以，应当判决***对债务承担连带责任。三、吉林万佳建设有限公司应当负连带责任。最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第54条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的2解释》第26条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人起诉的，人民法院应当依法受理。”全国诸多省高级人民法院的裁判指导文件中进一步明确挂靠人与被挂靠人对欠付工程款的连带责任，我国多年司法判决实践中均判决挂靠人与被挂靠人对欠付工程款承担连带责任。因为挂靠行为因违法而无效，挂靠人与被挂靠人都存在故意的过错。挂靠人是与实际施工人成立合同关系的相对人，被挂靠人是名义上的承包人，两者对工程款的给付都负有法定义务即符合合同实际主体与名义主体都承担责任的法理，也符合制止违法挂靠、违法转包、违法分包，保护弱势实际施工方的立法宗旨。所以，本案无论**与吉林万佳建设有限公司是挂靠关系还是违法分包关系，吉林万佳建设有限公司对欠付工程款都应当承担连带偿还责任。        

被上诉人万佳公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。        

**、***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。        

**向一审法院起诉请求：一、请求**、***立即支付工程款817，137元及延期利息331，000元（自2018年6月10日起至判决之日，按月利1.5％计算）；二、万佳公司承担连带偿还责任。三、诉讼费由万佳公司、**、***承担。事实和理由：**从2014年开始从**手里承包延吉市海兰江花园小区67-70#四栋楼的清承包工程，经结算拖欠**工程款817，137元，之后多次催要无果，**尚欠农民工工资，被劳动监察部门多次责令都无法支付。现诉讼至法院，请求支持**的诉讼请求        

一审法院认定事实：2014年4月1日，甲方**与乙方**签订《海兰江花园67#、68#、69#、70#楼及67-70#地下车库大清包合同》，主要约定：工程名称为延边中国朝鲜族民俗风情园（一期工程）67#、68#、69#、70#楼及67-70#地下车库；工程地点为延吉市铁南延龙路南、帽儿山东；建筑面积约2600㎡（竣工后按警告你图纸面积计算）；结构特点为框架异形柱；承包方式为包清工及施工工具、包人工及机械设备等；承包总价为67#、68#、69#、70#楼按485元／㎡，67-70#地下连体车库按550元／㎡（均为固定单价，一次性包死，不做调价），67#、68#、69#、70#楼350元／㎡为现金支付，135元／㎡为顶账支付，顶账房价格以2012年开盘价格的9折计算，67-70#地下连体车库按400元／㎡为现金支付，150元／㎡为顶账支付，67#、68#、69#、70#楼内外抹灰及外墙保温从清包中单独分类出来另行分包，相应费用从乙方总价中以60元／㎡扣除（36元／㎡为现金支付，24元／㎡为顶账支付）。        

2016年9月25日，项目经理姜胜、技术员李宏宇向**出具《工程结算表》，经结算尚欠工程款1，476，707元，之后经**签字确认，并承诺以上欠款在2017年5月30日一次性结清。        

2018年2月1日，甲方**、***与乙方**签订两份《协议书》，分别约定因甲方欠乙方（施工队）工程款976，707元，其中以一辆黑色奥迪牌轿车过户给乙方，用于抵扣人工费50万元，甲方在2018年6月10日前向乙方支付涉案工程款476，707元，该工程项目全部结清，剩余工程质量保证金340，430元于2018年12月30日前支付给乙方。        

另查明，**和***是父子关系。**在开工前未向**交纳过工程保证金。        

再查明，万佳公司自延边朝鲜族民俗风情置业有限公司（以下简称民俗风情园公司）处承建包括涉案楼盘在内的多栋楼的土建工程。万佳公司曾向**出具授权委托书，授权**代表万佳公司接受并配合劳动监察。涉案工程至今未经竣工验收，但已交付使用。        

一审法院认为：万佳公司其自民俗风情园公司处承建包括涉案楼盘在内的多栋楼的土建工程，但万佳公司主张其与延边众星建筑有限公司（以下简称众星公司）系共同承建工程，并提供《建设工程施工附加协议书》予以证实，**对于众星公司为工程承包方提出异议，因该证据系复印件，万佳公司未提供原件予以核对，亦未提供其他有效证据予以佐证，故法院对于该证据不予采信，但对于万佳公司与民俗风情园公司的建设工程法律关系予以认定。审理中万佳公司主张其与**系工程分包关系，但对此未提供证据证实，另外万佳公司认可**与民俗风情园公司直接进行工程结算，即使按万佳公司提供的《建设工程施工附加协议书》复印件，亦显示签订合同时**作为万佳公司代表，结合庭审调查及万佳公司的自认，法院认为万佳公司主张其与**系工程分包关系依据不足，双方应认定为挂靠关系。**挂靠万佳公司，以万佳公司名义自民俗风情园公司处承建涉案工程，之后**又将涉案工程以清包人工方式分包给**，**系没有资质的个人，**、**涉及的相关建设工程合同均系无效合同。对于**请求**、***立即支付工程款817，137元及延期利息331，000元（自2018年6月10日起至判决之日，按月利1.5分计算）的主张。㈠合同主体问题。根据2014年4月1日大清包合同，合同双方主体为**、**，虽然2018年2月1日结算协议中**、***共同签字，但主张合同责任应严格依据合同相对性原则，应以设立法律关系时签订的合同为准，根据**承建工程时签订的大清包合同，其与**为合同相对方，故其向***主张合同权利，法院不予支持。㈡工程款数额问题。根据2018年2月1日**向**出具的最后一份结算性质的协议书，尚欠工程款476，707元及工程质量保证金340，430元，**对该协议予以认可，对于**已按约定支付上述款项的事实，应由**承担举证责任，因其未提供证据证实，故**请求**支付817，137元，法院予以支持。㈢利息及利率问题。对此双方未有明确约定，故利息应按承诺给付的时间各自起算，其中476，707元自承诺给付期2018年6月10日起算至判决之日2021年3月22日，工程保证金340，430元自承诺给付期限2018年12月30日起算判决之日2021年3月22日；根据相关法律规定，未约定利息则应按同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算，前述本息共计906，227元（工程款817，137元＋利息89，090元）对于**请求万佳工程承担连带责任的主张，根据《中国人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”之规定，因对于挂靠承建工程，相关法律规定仅对于涉及工程质量问题时，规定了被挂靠单位的连带责任，对于工程款给付未有相关规定，且**系以自己名义与**签订大清包合同，该合同未涉及万佳公司，故**请求万佳公司承担连带责任，依据不足，法院不予支持。依照《中国人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、被告**于判决发生法律效力之日立即向原告**支付工程款906，227元。二、驳回原告**的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15，133元（原告已预交），减半收取7，566.50元，由被告**负担。        

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。        

本院认为，施工合同虽然由**与**二人签订，但在施工结束后，于2018年2月1日向**出具还款协议书时，**、***作为共同债务人在甲方处签字，应当认定***自愿加入到**的债务履行当中，因此，**、***未按照协议书约定履行债务，应当共同承担违约责任，**请求判令***对**的债务承担连带给付义务的上诉理由成立，本院应予支持。一审法院以***不是施工合同当事人为由，不支持**要求***共同承担责任，适用法律不当，本院应予纠正。虽然**在施工时挂靠万佳公司企业资质，但对外签订合同并未以万佳公司的名义签订，结算也是在**与**之间进行，因此，**的行为对**而言不构成表见代理，**的合同相对人仍然是**，因此，**请求判令万佳公司对**的债务承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院在**未明确表示放弃对起诉之日以后的利息损失情况下，仅判决利息截止日至**起诉之日适用法律错误，本院予以纠正。        

综上所述，**的上诉请求部分成立，本院予以支持。法释（2020）15号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定“民法典实行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”第三条“民法典实行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民法典》第五百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：        

一、撤销吉林省延吉市人民法院（2021）吉2401民初2357号民事判决；        

二、被上诉人**、***于判决发生法律效力之日立即向上诉人**支付工程款817，137元及至2021年3月22日止的债务利息89，090元，并自2021年3月23日起至实际支付之日止，以817，137元为本金基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息承担债务利息；        

三、驳回**的其他诉讼请求。        

一审案件受理费7，566.50元，二审案件受理费15，133.00元，合计22，699.50元，由被上诉人**、***共同负担。        

本判决为终审判决。        

审判长    全智光

审判员    宋丹

审判员    林美

二〇二一年八月二十六日

法官助理    郑逸飞

书记员    徐妍