某某与某某*万佳建设有限公司合伙协议纠纷一审民事裁定书

**省延吉市人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）吉2401民初376号

原告：***，男，1970年5月14日出生，住所**省延吉市。

委托诉讼代理人：林宝华，**诚途律师事务所律师。

被告：***，男，1972年11月20日出生，住所**省延吉市。

委托诉讼代理人：张卉夫，**海兰江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：南金政，**海兰江律师事务所律师。

第三人：**万佳建设有限公司，住所地：**省延吉市延龙路海兰江花园78号。

法定代表人：马兆军，该公司经理。

原告***与被告***，第三人**万佳建设有限公司之间合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月5日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年4月17日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人林宝华，被告***的委托诉讼代理人张卉夫、南金政，第三人**万佳建设有限公司的法定代表人马兆军到庭参加诉讼。2020年4月24日第二次开庭时，原告***及其委托诉讼代理人林宝华，被告***的委托诉讼代理人南金政，第三人**万佳建设有限公司的法定代表人马兆军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：判令***支付***应得工程款收入1403,09元；判令***支付逾期利息，暂计为100元（自2019年11月26日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；判令由***承担本案诉讼费用。事实和理由：***与***经协商采取合伙的方式承接建筑工程，并以***的名义与案外人陈某签订合同。双方约定在收到工程款中扣除***垫资的工程成本费用后，***、***各自按工程利润的50%的标准分配所得。2016年3月20日，***以***的名义与陈某签订合同，约定由陈某将延吉市长白路阳光小区5#、7#楼屋面彩钢瓦工程一次性承包给***，工程总造价234,600元。2016年5月5日，案外人陈某与***签订《XX小区屋面彩钢瓦验收工程量确认单》，确认应结算工程款为234,600元，陈某仅支付了5万元。后因发包方和案外人陈某拖欠工程款，***以***的名义起诉案外人陈某、发包人**万佳建设有限公司，二审中***未经***许可擅自同意法院调解，并在第三人处收到21万元后撤诉。***在收到工程款后不但擅自占用该笔工程款，而且隐匿了法院减半收取并退费的2,212元诉讼费，虽然***多次催促***支付其应得的工程款140,309元但未付。***认为，***未经***许可，拒付应得工程款的行为导致***的合法权益受到了损害，故诉至法院。审理中，***将应得工程款收入增加为15.5万元（成本10万元，利润为5.5万元）。

***辩称，***与***之间不存在合伙关系；***与***之间对账没有完成，工程款没有全部结算完毕；***所施工的工程存在质量问题，综上，驳回***的诉讼请求。

**万佳建设有限公司述称，***与第三人**万佳建设有限公司没有签订协议，我公司将工程发包给陈某，陈某再清包给***；我公司将工程款20万元已支付给***；***与***之间不存在合伙关系。

经审理查明：2016年3月20日，陈某（甲方）与***（乙方）签订《合同书》，陈某将5号楼、7号楼屋面彩钢瓦工程一次性承包给***（其中包括原有彩钢瓦、瓦条、保温板、太阳能拆除及新彩钢瓦、瓦条、保温板安装），定价为每平方米100元。工程质量保修期为5年，如在此期间出现任何漏水或质量问题，由***负责。5号楼、7号楼每栋面积为1,173平方米，总计2,346平方米，工程总造价234,600元，工程结束后，经甲方验收合格，甲方一次性给付乙方5号楼、7号楼工程款，总计234,600元。2016年5月5日，陈某与***签订《XX小区屋面彩钢瓦验收工程量确认单》：“5号楼屋面面积：1173㎡×100元=117,300元，7号楼屋面面积：1173㎡×100元=117,300元，合计：234,600元，甲方签字：陈某，乙方签字：***”。

另查明，延吉市“暖房子”办公室于2015年8月10日与**万佳建设有限公司签订《合同协议书》，将延吉市2015年“暖房子”工程既有居住建筑节能改造（外墙保温、屋面防水保温、节能门窗更换）工程七标段工程发包给**万佳建设有限公司。工程承包范围为外墙保温、屋面防水保温、节能门窗更换等；计划工期为2015年8月5日至2015年10月15日；签约合同价为27,501,908元。合同签订后，**万佳建设有限公司将上述工程转包给陈某。***于2019年1月9日向本院提起诉讼，要求陈某支付剩余工程款184,600元及利息，由延吉市“暖房子”工程领导小组办公室、**万佳建设有限公司在欠付工程款范围内承担支付工程款责任。本院于2019年6月14日作出（（2019）吉2401民初201号民事判决书，判决陈某于本判决发生法律效力之日起立即给付***欠付的工程款186,400元及相应利息。判决后，***向延边朝鲜族自治州中级人民法院提起上诉，**万佳建设有限公司向***支付了工程款20万元后，***于2019年9月10日撤回上诉。

在审理中，***承认收到陈某支付的5万元。陈某与***之间通话录音显示，***投入了10万元，利润以5:5比例分割。

认定上述事实的主要证据有：《合同书》、通话录音以及原、被告以及第三人的陈述。

***提供的***与陈某的通话录音，内容为***投入10万元，利润一人一半，***对该通话的真实性未提出异议，但主张通话中显示的内容，有利于***向陈某讨好要工程款而进行的通话，不是真实的意思表示，但未提供其他证据予以佐证，故对***的抗辩意见，本院不予采信。

本院认为，***以与***之间存在合伙关系为由，要求***支付合伙投资款10万元并分割利润5.5万元，共计15.5万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项关于“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任…”的规定，***应当对产生合伙关系的基本事实承担举证责任。虽然***承认其与陈某之间的通话中关于“由***投入10万元，利润以5:5比例分割”的内容的真实性，但提出为了讨要工程款的便利而进行通话的抗辩意见，且没有明确的合伙内容，***也未举证证明投入10万元，也不符合《中华人民共和国民法通则》第三十一条关于“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退火、合伙终止等事项，订立书面协议。”的规定和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条关于“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。”的规定，无法认定***与***之间存在合伙关系。***主张的合伙关系，其起诉应予以驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项、《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条之规定，裁定如下：

驳回原告***的起诉。

案件受理费3,400元（原告已预交3,400元），退还给原告***。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于**省延边朝鲜族自治州中级人民法院。

审判员　　刘风春

二〇二〇年五月十五日

书记员　　韩春燕