甘肃**建筑工程有限责任公司、***劳务合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘01民终4103号

上诉人（原审被告）：甘肃**建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市榆中县城关镇太白东路****。

法定代表人：王建仁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张莹，甘肃春蕊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年9月3日出生，汉族，现住甘肃省榆中县。

委托诉讼代理人：李军霞（***之妻），女，1969年2月2日出生，汉族，现住甘肃省榆中县。

原审被告：金兴隆，男，1984年10月4日出生，汉族，住甘肃省榆中县。

委托诉讼代理人：张莹，甘肃春蕊律师事务所律师。

原审被告：冉宏，男，1990年7月2日出生，汉族，住甘肃省榆中县。

委托诉讼代理人：张莹，甘肃春蕊律师事务所律师。

上诉人甘肃**建筑工程有限责任公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人***，原审被告金兴隆、冉宏劳务合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初3518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销榆中县人民法院（2019）甘0123民初3518号民事判决，发回重审或依法改判驳回***的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费全部由***承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、一审法院仅依据鉴定结论认定劳务承包费错误，***要求支付的劳务费与事实不符，**公司向***以包工不包料的方式发包工程时，口头约定了相关的承包价格，应根据实际施工面积计算劳务承包费，本案所涉工程按照一般比例人工费仅18万余元，鉴定价格与事实不符，且该鉴定结论存在鉴定标准适用错误、人工费鉴定过高、重复计算人工费等情形，其中***并无证据证明其实际对争议项目进行了施工，鉴定结论将***未施工的工程计算进无争议数额中错误，且***并未缴纳任何税费，相关税金应予扣除。二、一审法院对**公司支付的劳务费总额认定错误。**公司共计支付给***400610元，该费用均为***的劳务费，不存在支付材料费、其他工地劳务费等情况，黄家岔工地的劳务费是由裕兴公司支付的。三、一审法院认定***完成了双方约定的劳务工程错误，**公司提交的证据足以证实***提供的劳务不符合施工规范，工程质量存在很多问题，**公司就此要求***进行返工，但***中途离场，导致**公司不得不另行找工人施工。且涉案工程并未进行竣工验收，***未完成约定的劳务工程，未达到支付款项的法定条件。

***辩称，一、***认可经法院鉴定并经双方签字认可的评估结果，认可一审判决结果。二、关于5万元劳务费，所有证据***已经提交，一审判决均已表述清楚。三、针对工程质量问题，工程已经验收并交付使用，政府惠民项目如果质量有问题，如何进行验收并投入使用，相关证据已经提交一审法院。

金兴隆述称，金兴隆对于判决中认定的数额与**公司意见一致，对于原审法院判定金兴隆不承担法律责任不持异议。

冉宏述称，冉宏对于判决中认定的数额与**公司意见一致，对于原审法院判定冉宏不承担法律责任不持异议。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令**公司、金兴隆、冉宏立即支付其所欠***劳务费385620元；2.本案诉讼费由**公司、金兴隆、冉宏共同承担。

一审法院认定事实：**公司经过向榆中县××镇××村××村××项家堡村及好地岔村小康村建设项目施工资质，并于2017年10月21日与榆中县甘草店镇人民政府签订了《建设工程施工合同》。约定工程名称为榆中县甘草店镇2017三墩营村、西村、项家堡村及好地岔村小康村建设项目；工程地点为榆中县甘草店镇三墩营村、西村、项家堡村、好地岔村；工程立项批准文号为:榆发改［2017］431号文立项批复；资金来源为：市级专项资金、县级配套资金；工程内容为:（1）三墩营村:新建村级综合服务中心办公阵地630平方米，硬化村委会场地1600平方米，新建乡村舞台1座，新建卫生厕所1座，砖砌围墙184米，拆除、拉运村委会办公阵地400平方米。（2）西村:修建下街社文化活动室200平方米，312国道旁铺设长500米人行道吸水砖4000平方米，三角花园活动广场铺设吸水砖1200平方米。（3）项家堡村:新建砖混日间照料150平方米、围墙87米琉璃瓦盖帽、硬化地坪650平方米，安装石材六角亭2座及长廊1座。（4）好地岔村:新建日间照料中心140平方米，砖砌村委会围墙300米，硬化厚15厘米地坪1000平方米。工程承包范围为:（1）三墩营村:新建村级综合服务中心办公阵地630平方米，硬化村委会场地1600平方米，新建乡村舞台1座，新建卫生厕所1座，砖砌围墙184米，拆除、拉运村委会办公阵地400平方米。（2）西村:修建下街社文化活动室200平方米，312国道旁铺设长500米人行道吸水砖4000平方米，三角花园活动广场铺设吸水砖1200平方米。（3）项家堡村:新建砖混日间照料150平方米、围墙87米琉璃瓦盖、硬化地坪650平方米，安装石材六角亭2座及长廊1座。（4）好地岔村:新建日间照料中心140平方米，砖砌村委会围墙300米，硬化厚15厘米地坪1000平方米。计划开工日期为:2017年10月24日，计划竣工口期为:2018年5月21日。工期总日历天数:210天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为:人民币大写:叁佰贰拾陆万叁仟贰佰叁拾陆元玖角壹分（￥:3263236.91元）;中标价为:人民币（大写）叁佰叁拾肆万陆仟叁佰零壹元壹角陆分（￥:3346301.16元）:【其中暂列金额人民币（大写）伍拾万零伍仟零捌拾玖元肆角柒分（￥505089.47元）不计入合同总价】。合同签订后，**公司将榆中县甘草店镇2017三墩营村村委会办公楼、文化舞台、旱厕、184米的围墙、西村下街社文化活动室、312国道旁铺设人行道吸水砖工程建设项目劳务分包于***。2018年3月25日，***带领工人周德富、周光有等18人进入施工场地提供劳务。**公司先后支付***2018年8月-2019年2月劳务费340800元。对于***完成的工程经司法鉴定人工费为543672.25元。另查明，金兴隆、冉宏是**公司职工，系榆中县甘草店镇2017三墩营村、西村、项家堡村及好地岔小康村建设项目的项目负责人。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。***与**公司在平等协商的基础上口头约定了劳务分包合同，双方成立劳务合同关系。现***依照双方约定提供了劳务，**公司应当向***告支付劳务费。双方认可的项目造价金额为509012.1元，有争议的项目金额为34660.15元，***所主张的劳务费为385620元。根据双方当事人陈述，在***完成该工程后，双方之间并未进行最终决算。法院多次组织双方进行调解，双方也未能达成一致意见。在法院进行释明后，***要求对其已经完成的工程量及劳务费进行评估鉴定。经鉴定，榆中县甘草店镇三墩营村小康达标示范村建设项目-综合服务中心工程人工费为253229.32元，榆中县甘草店镇三墩营村小康达标示范村建设项目-文化舞台工程人工费为56555.72元，榆中县甘草店镇三墩营村小康达标示范村建设项目-厕所工程人工费为17510.94元，榆中县甘草店镇西村小康达标示范村建设项目-文化活动室工程人工费为80868.75元，榆中县甘草店镇三墩营村、西村小康达标示范村建设项目-围墙、吸水转人为100847.37元，榆中县甘草店镇三墩营村、西村小康达标示范村建设项目-围墙、吸水转、垃圾清理人工费为34660.15元，以上合计人工费为543672.25元。现***已经完成了双方约定的劳务工程，**公司应当向***支付拖欠的劳务费。**公司辩解2019年2月2日由金兴隆手机转账给***的50000元系案涉人工费的意见，经核对该笔转账系案外工程黄家岔工地的人工费，不应计算在案涉工程的人工费中，应予扣除；**公司辩称已经向***支付40余万元的劳务费的意见，经查，扣除***垫付的材料款及案外工程人工费后实际支付***人工费340800元，故**公司的此辩解意见不予采纳；冉宏与金兴隆辩称其是**公司的工作人员，是该项目的项目负责人，因此其二人不应当承担付款责任的意见，经查，案涉工程系**公司中标后，分包给***修建，冉宏与金兴隆只是该项目负责人，故应当由**公司承担责任，该辩解意见予以采纳。综上所述，对***的诉讼请求部分予以支持，对**公司、金兴隆、冉宏合理的答辩意见予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、甘肃**建筑工程有限责任公司向***支付劳务费202872.25元，于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费7084元，减半收取3542元（已按减半收取），由甘肃**建筑工程有限责任公司负担2000元，由***负担1542元；鉴定费20000元，由甘肃**建筑工程有限责任公司负担13000元，由***负担7000元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。经二审审理查明，一审法院根据***的申请对涉案工程的劳务费用进行了司法鉴定，鉴定机构出具意见为对工程内容双方无争议的项目造价为509012.10元，双方争议的项目造价为34660.15元。二审查明的其他相关事实与原审判决认定案件的基本事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于涉案的工程项目是否全部由***施工队完成的问题，从***民工考勤表及村委会的证明可以认定涉案工程是由***施工队完成的。**公司中标后成立了项目部，项目部应当建立健全的施工日志等相关施工资料，原始记录施工项目的全部内容和真实过程，**公司未提供详细的施工资料，应承担举证不能的后果，且既便是***未完工撤场，**公司也应当在保全当时施工场地中工程完成的实际状况的相关证据后，再让其他施工队来接手继续施工，在本案中**公司只提交了工程内部承包合同及付款的证据，但其他施工队具体完成涉案工程造价项目中的哪些明细内容并不清楚，与其他施工队具体的结算内容也没有。故**公司主张***未完成涉案工程的上诉理由，本院不予支持。关于鉴定报告中所列双方争议的项目34660.15元是否应当支持的问题。该部分为双方争议的工程项目内容，除了***的陈述外，再无其他有效证据证明该部分工程内容是由***施工队完成的，根据谁主张谁举证的举证规则，一审法院认为该部分争议的工程项目由***完成不当，本院予以纠正。**公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。如果***能够找到新的证据证明该部分工程内容是其完成的，可另案主张。关于2019年2月2日金兴隆向***支付的5万元是否应当认定为已付本案工程款的问题，金兴隆与***在本院二审中均认可在***与裕兴公司之间的另一黄家岔工程中，双方结算劳务费18万余元，其中金兴隆支付的5万元已计算在该工程的付款之中，目前该工程款项已结清。故金兴隆支付的该5万元是其他工程的款项，与本案无关，对**公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于税金的问题，征缴税款由税务部门主管，本院不宜一并处理，在本案执行中双方可协商处理。关于鉴定结论是否应当采信的问题，因双方未签订书面劳务分包合同，对工程劳务费用各执一辞，一审法院根据***的申请对涉案工程的劳务费用进行了司法鉴定，且鉴定机构对当事人提出的鉴定异议均一一进行了专业性答复，一审法院采信该鉴定结论并无不当，**公司关于应以18万余元计算劳务费用的主张，无事实与法律依据，本院不予支持。关于**公司主张涉案工程未经竣工验收，不应支付劳务费用的问题。该工程已完工两年时间，部分工程已交付使用，故对**公司的该项上诉理由，本院亦不支持。

综上所述，一审法院认定基本事实清楚，适用法律准确，唯对双方争议的部分工程内容认定不当，上诉人**公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初3518号民事判决；

二、甘肃**建筑工程有限责任公司向***支付劳务费168212.10元，于本判决生效后十日内履行完毕；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

一审案件受理费3542元（已按减半收取），由甘肃**建筑工程有限责任公司负担2000元，由***负担1542元；鉴定费20000元，由甘肃**建筑工程有限责任公司负担13000元，由***负担7000元。二审案件受理费4343元，由上诉人甘肃**建筑工程有限责任公司负担4000元，由被上诉人***负担343元。

本判决为终审判决。

审判长　　张海东

审判员　　靳文丽

审判员　　杨　蕾

二〇二〇年十二月十四日

书记员　　徐梦君