ＸＸ与大连明达混凝土制品有限公司合同纠纷一案二审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

民事判决书

(2017)湘31民终1175号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，湖南省长沙县人，住湖南省长沙市岳麓区。

委托诉讼代理人：**，湖南清枫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连明达混凝土制品有限公司，住所地辽宁省大连市。

法定代表人：****，公司董事长。

委托诉讼代理人：***，湖南国风德赛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王朝，湖南国风德赛律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人大连明达混凝土制品有限公司合同纠纷一案，不服吉首市人民法院（2017）湘3101民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决并改判；2.判令被上诉人承担本案二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院以被上诉人与采购商签订的第二份合同时间不同，单价不同，总价不同，施工涉及的砼管廊规格不同而认定上诉人未接受委托签订第二份合同，将第一份合同成交价18240000元作为居间合同结算依据属于认定事实不清，报酬的结算依据以被上诉人与业主方实际结算量为准。2.一审法院认定上诉人与被上诉人订立《关于吉首预制综合管廊项目的协议》系有效合同，且名为合作实为居间合同，但却置该有效合同的“每延米11400元，其中每延米2500元/米归上诉人”明确约定不顾，错误认定居间合同对居间报酬没有约定，属于事实认定错误。3.被上诉人应当根据双方签订的合同约定向上诉人支付报酬4135000元（2500元/米×2100米=5250000元，扣除6%的税金，即5250000×0.06=315000元，扣减已支付的800000元）。

被上诉人大连明达混凝土制品有限公司辩称，我公司对本案一审判决认定的法律关系是认可的，对判决书中有两点事实存在异议，但代理人和公司沟通，公司为了减少诉讼成本，服从判决，放弃上诉。一审判决是按合同约定的18240000元的工程量来计算居间报酬，我们认为应按工程款最终结算的15220000元来计算居间报酬。另外，按7%收取居间报酬过高，远超过行业利润水平，我公司经过审计后，得出该工程利润只有200多万，所以7%的居间报酬过高。综上，请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求，依法裁判。

**向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付2016年12月27日之前的合作费2285921元及利息9062元。以1255000元为基数自2016年10月26日计算至2016年12月27日为9062元，此后以2285921元为基数从2016年12月24日起另计至实际付款之日）;2.判令被告继续履行协议，向原告支付2016年12月27日之后应付的合作费1923289元。3.判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：一、无争议的事实。（一）原、被告签订合同的事实。2015年10月26日，原、被告签订《关于吉首预制综合管廊项目的协议书》，约定联合对吉首市地下管廊工程的预制管廊产品的供货及安装施工进行合作、承揽及共同实施经营。内容为：1、乙方（原告）权利和义务：（1）乙方负责项目的前期运作，负责与工程业主方的联系和沟通；（2）负责配合甲方在现场生产所需场地、厂房的租赁；配合甲方进行各类原材料的采购；（3）乙方负责货款及工程款的催要；2、利益分配：被告中标价为每延米（注：实为每米）11400元，其中归原告所有2500元/米，被告在收到业主进度款时按比例在扣除6%税金后将归原告的款项及时支付，双方按项目实际结算量计算；此外，合同还对其他事实作了约定。（二）原告参与项目磋商的事实。2015年10月23日，原告以被告委托代理人名义参与项目磋商，2015年11月3日，被告收到湖南诚信项目管理公司成交通知，确认项目成交，成交价为18240000元。（三）被告签订两份合同的事实。2015年12月1日，被告（供应商）与吉首华泰国有资产投资有限责任公司（采购商）签订采购及安装项目合同。约定被告承接吉首市综合管廊建设货物（砼管廊及HDPE硅芯管）采购及安装项目，具体为：1、砼廊管规格为2.7×2.4×0.3；2、位置:水厂路至新区路；3、长度：约1600米；4：总价款为1824万元。2016年9月19日，被告与业主吉首华泰地下管廊投资建设有限责任公司（吉首华泰国有资产投资管理有限责任公司的子公司）签订了《吉首市综合管廊建设货物（砼管廊及HDPE硅芯管）的采购及安装项目合同》的补充协议，在原合同标的总量及金额变更为：1、被告完成的（净宽2.7米*净高2.4米*壁厚0.3米）估算量1500米的砼管廊的供货安装，单价11400元/米，金额1710万元，结算单价按原合同约定据实结算，以审计结果为准。2、被告同意业主根据施工路段调整需要，由被告提供（净宽3.0米*净高2.4米*壁厚0.3米）估算量600米的砼管廊的供货安装，单价为12000元/米，金额720万元。（四）被告组织施工的事实。签订第一份合同后，被告便组织人员和设备进行了施工，被告施工完毕，在签订第二份合同后又继续施工，截止到2016年12月27日，上述综合管廊建设工程已通过竣工验收，经结算被告已完成管廊安装2100米。（五）采购商付款的事实。采购商出具情况说明，应向被告支付工程款估算24300000元，已付总工程款14970000元。（六）被告向原告付款的事实。被告已向原告付款800000元。

二、有争议的事实。首先，涉及到是否两份合同一并处理的问题。原告认为应按两份合同总标的额比例计算。被告认为第二份合同的施工内容原为湖南省第五工程有限公司中标内容，因各种原因该公司无法继续施工，由政府部门协调，将剩余工程交由其完成，该工程与委托原告招投标无关。根据双方提交的证据，可确认存在下列不同：1、签订合同时原告是否有委托书不同：签订第一份合同时，有委托书写明参与磋商，委托期限为2015年10月12日至2016年1月23日；签订第二份合同时原告无委托书。2、被告与采购商签订的两份合同内容存在不同，具体为：（1）时间不同；（2）单价不同；（3）总价不同；（4）施工涉及的砼管廊规格不同。由此，可认定原告未接受委托签订第二份合同，不应将第二份合同列为解决争议的内容。

其次，涉及如何处理第一份合同争议问题。1、合同是否有效问题。原告认为合同有效。被告认为所签合同无效，依据是工程承包发包活动中不得行贿受贿或收受回扣，不得以介绍工程任务为手段收取费用，且原告无建筑资质。由于被告未提供有关原告该方面的证据，且原、被告之间的合同独立于招投标合同，原告是否有建筑工程资质与合同是否有效无关，该合同涉及的原告负责项目前期运作和配合被告场地、厂房租赁及工程款催要内容未违反法律强制性规定，且双方意思表示真实，该内容约定有效。2、合同性质认定问题。原告认为系合作合同。被告认为如系合作合同，则无效，且未实际履行，诉讼中主张为居间合同。从合同约定原告义务来看，原告需履行三项义务：1、负责项目的前期运作，负责与工程业主方的联系和沟通；2、配合甲方（被告）在现场生产所需场地、厂房的租赁以及配合甲方进行各类原材料的采购；3、负责货款及工程款的催要。

从合同履行来看，原告以被告委托代理人的身份参与项目磋商。

两者不能体现出原告提供资金、设备、技术等合作内容，而是符合居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的居间合同特征，故可认定所签合同名为合作合同实为居间合同。3、原告是否有权主张居间报酬问题。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十六条规定：居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。第四百二十七条规定：居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。从该规定可以确定，原告促成了合同成立，有权要求被告支付报酬。4、合同约定的利益分配是否为居间报酬问题。根据约定，原告必须促成合同成立，且合同成立后必须完全履行配合、催要义务，才有权获得利益分配，而居间合同只要促成合同成立，居间人就亨有获得报酬权利，故利益分配从形式上、内容上分析均不属于居间报酬，应当视为对居间报酬没有约定。5、居间报酬的确定问题。根据双方提交的证据及庭审调查，原告未提供为促成合同成立的劳务开支费用，被告实际实施但未提供预期可获多少利润的事实，则本案可通过人民法院行使自由裁量权处理，按原告参与磋商的合同成交价18240000元的7%支付原告居间报酬，为1276800元，减去6%的税金76608元，减去已付的800000元，被告尚欠付400192元。

一审法院认为，本案系居间合同纠纷，基于对无争议事实和对有争议事实的认定，被告尚欠居间报酬400192元，在原告主张后，应承担支付义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定。判决：一、被告大连明达混凝土制品有限公司于本判决生效之日起一个月内支付原告**居间费400192元；二、驳回原告**的其它诉讼请求。案件受理费40546元、诉讼保全费5000元，合计45546元，由被告大连明达混凝土制品有限公司承担案件受理费7302元、诉讼保全费5000元，合计人民币12302元，由原告**承担案件受理费33244元。

二审中，当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明的案件事实与一审查明的无争议事实相一致，本院对一审认定的无争议事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：一、被上诉人是否应当按照《关于吉首预制综合管廊项目的协议书》约定每延米2500元/米支付上诉人报酬。上诉人与被上诉人签订的《关于吉首预制综合管廊项目的协议书》约定：“合作的利益分配是甲方（被上诉人）中标价为每延米（注：实为每米）11400元，其中归乙方（上诉人）所有2500元/米，被上诉人在收到业主进度款时按比例在扣除6%税金后将归上诉人的款项及时支付，双方按项目实际结算量计算”。本案协议履行过程中，上诉人**以被上诉人委托代理人的身份参与项目招投标，促成了采购安装合同的订立，并处理该工程的有关事宜，该工程现已竣工验收，《关于吉首预制综合管廊项目的协议书》已履行完毕，故上诉人**与被上诉人之间是合作关系，被上诉人应当按照每延米2500元/米支付上诉人报酬。被上诉人认为双方是居间合同，上诉人**只是促成了合同，没有履行作为合作人的义务，但被上诉人的观点没有提供证据证明，本院不予支持。

本案合作报酬是按2015年12月1日的合同，还是2016年9月19日合同的工程量计算。签订2015年12月1日合同时，上诉人**有委托书，委托期限为2015年10月12日至2016年1月23日。而签订2016年9月19日的合同时上诉人无委托书，且两份合同单价不同、总价不同、施工涉及的砼管廊规格不同。由此，可认定上诉人未接受委托签订2016年9月19日的合同。合作报酬应按2015年12月1日的合同工程量1600米计算报酬为2960000元（2500元/米×1600米=4000000元，扣除6%的税金即4000000×0.06=240000元，扣减已支付的800000元）。

综上，**的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

撤销吉首市人民法院（2017）湘3101民初1525号民事判决；

被上诉人大连明达混凝土制品有限公司于本判决送达后十五日内支付上诉人**2960000元；

驳回上诉人**的其它诉讼请求。

一、二审案件受理费81092元、诉讼保全费5000元，共计86092元，上诉人**承担24000元，被上诉人大连明达混凝土制品有限公司承担62092元。

本判决为终审判决。

审判长陈春亮

审判员**审判员***

二〇一八年三月二十一日

代理书记员*娟

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。......

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

......