大连明达混凝土制品有限公司与某某合同纠纷再审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘31民再25号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：大连明达混凝土制品有限公司，住所地：辽宁省大连市旅顺口区三涧堡街道长春庵。

法定代表人：菊池昌华，任该公司董事长。

委托诉讼代理人：张明智，湖南国风德赛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨晓春，湖南广湘律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1975年10月2日出生，汉族，湖南省长沙县人，住湖南省长沙市岳麓区。

委托诉讼代理人：黄兴国，湖南荣湘律师事务所律师。

再审申请人大连明达混凝土制品有限公司（以下简称明达公司）因与被申请人**合同纠纷一案，不服本院（2017）湘31民终1175号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2018年8月27日作出（2018）湘民申721号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人明达公司的委托诉讼代理人张明智、杨晓春、被申请人**及其委托诉讼代理人黄兴国到庭参加诉讼，再审申请人明达公司的法定代表人菊池昌华经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

再审申请人明达公司称：1、原二审认定本案属于合作协议，违背了当事人的意思自治原则，也违背了法官中立原则，属于认定事实错误；2、二审法院认定《关于吉首预制综合管廊项目的协议书》为合作协议，但是该合作协议中内容没有体现合作当中“共同投资、共同经营、共负盈亏”的基本特征和内容，二审法院认定是合作协议，属于适用法律错误；3、被申请人**没有证据证明自己履行了协议，但二审法院认定《关于吉首预制综合管廊项目的协议书》已履行完毕，是错误的；4、被申请人**仅以申请人代理人身份参与招投标，就“截取”了11400元每米当中的2500元每米，比例高达22%，显失公平合理。再审请求：1、请求判决撤销（2017）湘31民终1175号民事判决书，维持（2017）湘3101民初1525号民事判决；2、本案全部诉讼费用由被申请人承担。

被申请人答辩称：1、就合同性质问题，被申请人认为双方当事人签订的协议第二条已经明确约定，**负责前期工作，配合申请人采购，货款催要等。由此可见本案当事人双方签订的协议是合作合同关系；2、被申请人与再审申请人签订协议前，被申请人已经明确知道了中标价格，并不存在协议预定金过高的问题；3、原二审判决对于被申请人也是不公平的，因为本案当事人签订了两份合同，一份是主合同，另一份是补充合同，但二审认定我们没有相应证据就认定我们没有签订补充合同，这不符合客观事实；4、根据计算，被申请人已经完成2100米，每米2500元进行支付，还要扣去6%的税金，再和双方之间有一个抵扣款，最后应当支付我方4135000元，二审裁判结果是错误的。

2016年12月28日，**向吉首市人民法院提起诉讼，诉讼请求：1、判令被告向原告支付2016年12月27日之前的合作费2285921元及利息9062元；2、判令被告继续履行协议，向原告支付2016年12月27日之后应付的合作费1923289元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。吉首市人民法院于2017年3月31日作出（2016）湘3101民初2203号民事判决，认定双方当事人之间为居间合同，应按总工程造价的9%的比例计算居间费，判决明达公司支付**居间费1641600元。双方当事人均不服，上诉至本院，本院于2017年8月15日作出（2017）湘31民终381号民事裁定，认定一审事实不清，裁定发回重审。吉首市人民法院于2017年8月31日重审本案。

吉首市人民法院重审时认定事实：2015年10月26日，原、被告签订《关于吉首市预制综合管廊项目的协议书》，约定联合对吉首市地下管廊工程的预制管廊产品的供货及安装施工进行合作、承揽及共同实施经营。内容为：1、乙方（原告）权利和义务：（1）乙方负责项目的前期运作，负责与工程业主方的联系与沟通；（2）负责配合甲方在现场生产所需场地、厂房的租赁；配合甲方进行各类原材料的采购；（3）乙方负责货款及工程款的催要；2、利益分配：被告中标价为每延米（注：实为每米）11400元，其中归原告所有2500元/米，被告在收到业主进度款时按比例在扣除6%税金后将归原告的款项及时支付，双方按项目实际结算量计算；此外，合同还对其他事实作了约定。2015年10月23日，原告以被告委托代理人名义参与项目磋商，2015年11月3日，被告收到湖南诚信项目管理公司成交通知，确认项目成交，成交价为18240000元。2015年12月1日，被告（供应商）与吉首华泰国有资产投资有限责任公司（采购商）签订采购及安装项目合同。约定被告承接吉首市综合管廊建设货物（砼管廊及HDPE硅芯管）采购及安装项目，具体为：……3、长度：约1600米；4：总价款为1824万元。2016年9月19日，被告与业主吉首华泰地下管廊投资建设有限责任公司（吉首华泰国有资产投资管理有限责任公司的子公司）签订了《吉首市综合管廊建设货物（砼管廊及HDPE硅芯管）的采购及安装项目合同》的补充协议，将原合同标的总量及金额变更为：1、被告完成的估算量1500米的砼管廊的供货安装，单价11400元/米，金额1710万元，结算单价按原合同约定据实结算，以审计结果为准。2、被告同意业主根据施工路段调整需要，由被告提供估算量600米的砼管廊的供货安装，单价为12000元/米，金额720万元。签订第一份合同后，被告便组织人员和设备进行了施工，被告施工完毕，在签订第二份合同后又继续施工，截止到2016年12月27日，上述综合管廊建设工程已通过竣工验收，经结算被告已完成管廊安装2100米。采购商出具情况说明，应向被告支付工程款估算24300000元，已付总工程款14970000元。另查明被告已向原告付款800000元。

吉首市人民法院重审认为：关于合同是否有效问题。由于被告未提供有关原告存在行贿受贿或收受回扣等行为的证据，且原、被告之间的合同独立于招投标合同，原告是否有建筑工程资质与合同是否有效无关，该合同涉及的原告负责项目前期运作和配合被告场地、厂房租赁及工程款催要内容未违反法律强制性规定，且双方意思表示真实，该内容约定有效。关于合同性质问题，从合同约定原告义务来看，原告需履行三项义务：1、负责项目的前期运作，负责与工程业主方的联系和沟通；2、配合甲方（被告）在现场生产所需场地、厂房的租赁以及配合甲方进行各类原材料的采购；3、负责货款及工程款的催要。从合同履行来看，原告以被告委托代理人的身份参与项目磋商。两者不能体现出原告提供资金、设备、技术等合作内容，而是符合居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的居间合同特征，故可认定所签合同名为合作合同实为居间合同。原告促成了合同成立，有权要求被告支付报酬。根据双方提交的证据及庭审调查，原告未提供为促成合同成立的劳务开支费用，被告实际实施但未提供预期可获多少利润的事实，则本案可通过人民法院行使自由裁量权处理，按原告参与磋商的合同成交价18240000元的7%支付原告居间报酬，为1276800元，减去6%的税金76608元，减去已付的800000元，被告尚欠付400192元。吉首市人民法院作出（2017）湘3101民初1525号民事判决：一、被告大连明达混凝土制品有限公司于本判决生效之日起一个月内支付原告**居间费400192元；二、驳回原告**的其它诉讼请求。案件受理费40546元、诉讼保全费5000元，合计45546元，由被告大连明达混凝土制品有限公司承担案件受理费7302元、诉讼保全费5000元，合计人民币12302元，由原告**承担案件受理费33244元。

**不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决并改判；2、判令被上诉人承担本案二审诉讼费。本院二审认定事实：经审理查明的案件事实与一审查明的无争议事实相一致，对一审认定的无争议事实予以确认。

本院二审认为，上诉人**与被上诉人明达公司签订的《关于吉首预制综合管廊项目的协议书》约定：“合作的利益分配是甲方（被上诉人）中标价为每延米（注：实为每米）11400元，其中归乙方（上诉人）所有2500元/米，被上诉人在收到业主进度款时按比例在扣除6%税金后将归上诉人的款项及时支付，双方按项目实际结算量计算”。本案协议履行过程中，上诉人**以被上诉人委托代理人的身份参与项目招投标，促成了采购安装合同的订立，并处理该工程的有关事宜，该工程现已竣工验收，《关于吉首预制综合管廊项目的协议书》已履行完毕，故上诉人**与被上诉人之间是合作关系，被上诉人应当按照每延米2500元/米支付上诉人报酬。被上诉人认为双方是居间合同，上诉人**只是促成了合同，没有履行作为合作人的义务，但被上诉人的观点没有提供证据证明，本院不予支持。本案合作报酬是按2015年12月1日的合同，还是2016年9月19日合同的工程量计算。签订2015年12月1日合同时，上诉人**有委托书，委托期限为2015年10月12日至2016年1月23日。而签订2016年9月19日的合同时上诉人无委托书，且两份合同单价不同、总价不同、施工涉及的砼管廊规格不同。由此，可认定上诉人未接受委托签订2016年9月19日的合同。合作报酬应按2015年12月1日的合同工程量1600米计算报酬为2960000元（2500元/米×1600米=4000000元，扣除6%的税金即4000000×0.06=240000元，扣减已支付的800000元）。综上，**的上诉请求部分成立。据此作出（2017）湘31民终1175号民事判决：一、撤销吉首市人民法院（2017）湘3101民初1525号民事判决；二、被上诉人大连明达混凝土制品有限公司于本判决送达后十五日内支付上诉人**2960000元；三、驳回上诉人**的其它诉讼请求。一、二审案件受理费81092元、诉讼保全费5000元，共计86092元，上诉人**承担24000元，被上诉人大连明达混凝土制品有限公司承担62092元。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审申请人在再审庭审时提交了一份证据：《人民南路试验段竣工结算书》，拟证明本案涉及工程结算额度应为1500万。被申请人质证称结算应以政府审计结果为准，工程竣工结算书尚未审结，故该证据不能作为有效证据。被申请人在再审庭审时提交了两组证据：第一组证据是证人鲁某的证人证言、微信照片六张、银行流水十张，拟证明被申请人履行合同的情况；第二组证据为预制方涵供货合同、预制雨水方涵供货合同，拟证明被申请人履行合同的情况。再审申请人质证称：关于鲁某的证人证言，经过证人出庭质证，鲁某的证词只说明鲁某曾陪同明达公司相关人员考察过吉首市的建材市场，是明达公司自己最后确定建材采购供应商，所以合同是明达公司自己与材料供应商签订的合同，与**无关。关于微信图片和银行流水，微信图片只能证明我方在施工，**将我方施工拍下照片，并不能证明**参与施工，**提供的银行流水也并不能证明**参与施工，或提供资金，该证据不能达到证明**参与施工和履行合同的证明目的，只能证明**来过吉首，该证据与**要证明其参与施工或履行协议书约定的义务证明目的无关联性，不能作为有效证据。关于第二组证据：预制方涵供货合同、预制雨水方涵供货合同，认可其真实性和合法性，但不认可其关联性，合同上签字均是我明达公司工作人员尚进的签字，没有**的签字，说明该两份合同的签订系我公司所为，**根本不在场，不能证明该合同是**洽谈签订的，不能作为**履行合同的证据。本院对以上证据的证明效力评定如下：对再审申请人提交的《人民南路试验段竣工结算书》，拟定工程结算数额1500万，不是审计机构认定的数额，故再审申请人提出的该份证据本院不予采信；对被申请人提交的鲁某的证言、微信图片、银行流水的证据，鲁某的证言只证明曾陪同明达公司在吉首市内考察建材市场，但不能证明**参与了明达公司后续的考察、与供应商的洽谈、签订合同等，不能达到**提出履行《协议书》约定的义务，故对该证言本院不予采信。微信图片和银行流水只能证明**到过施工现场，而银行流水系从长沙到吉首往来高速路收费记录和酒店消费记录，只能证明**为明达公司介绍工程，不能证明**参与工程施工，故该证据因不能证明**与明达公司系共同合伙性质和履行协议约定义务，本院不予采信；对被申请人提交的预制方涵供货合同、预制雨水方涵供货合同，因**未向本院举证证明该合同是其与材料供应商洽谈商定的证据，且合同上只有明达公司工作人员尚进的签字，故不能证明该两份合同系**洽谈签订的，不能作为**履行《协议书》约定履行第二项义务的证据，不能达到其证明目的，本院不予采信。

经再审审理查明的其他事实与原一、二审认定的事实一致。

本案再审认为，**与明达公司签订的《关于吉首预制综合管廊项目的协议书》，从该协议书约定的权利和义务看，没有共同投资、共同经营、共享收益、共担风险的共同合作合同的特征，且该合作协议在该工程尚未开工、尚未结算的情况下就约定给付**单方面利益，没有相关亏损的约定，不符合共同合作合同的性质特征。从管廊项目施工履行情况上看，该管廊工程系明达公司一方所为，**没有举证证明其参与施工和管理，**只是参与管廊工程项目招投标活动，故**的行为只是一种居间行为，双方签订的《关于吉首预制综合管廊项目的协议书》应属于居间合同。明达公司委托**代表其参与招投标工程时间为2015年10月12日至2016年1月23日，明达公司在2016年9月19日与发包方吉首华泰国有资产投资有限责任公司签订了另600米管廊工程的施工，再审期间**没有向本院提交证据证明系其介绍而得到或属于共同合作项目，故**要求明达公司支付另600米管廊工程建设合同居间费的请求，本院不予支持。管廊建设行业是否属于高盈利行业，**并未向本院再审提交该方面的新证据，**与明达公司签订的协议收取报酬高达总工程预算造价的22%，索取居间费过高，不利于鼓励施工方在施工中保证质量进行作业，有可能导致出现恶性竞争及腐败现象丛生，为了维护建筑市场的正常工作秩序，考虑施工方的正常成本支出，本案一审法院重审酌情将双方的居间报酬调整至总造价的7%，符合公平原则，并无明显不当，本院应予以支持。本院二审按合作合同约定判决支付**居间报酬，系定性错误，且明显未考虑施工方的成本支出，有失公平。明达公司提出的**索取居间费明显过高、损害其施工方的利益的再审请求理由成立，本院再审予以支持。

综上所述，本案重审一审认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，应当予以维持。本院二审定性错误，导致判决结果错误，应当予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：

一、撤销本院（2017）湘31民终1175号民事判决；

二、维持吉首市人民法院（2016）湘3101民初1525号民事判决。

本案原一、二审案件受理费共计81092元、诉讼保全费5000原，总计86092元，由被申请人**承担43000元，再审申请人大连明达混凝土制品有限公司承担43092元。

本判决为终审判决。

审　判　长　田　军

审　判　员　龙利平

审　判　员　李　刚

二〇一九年三月二十八日

法官　助理　周　伟

代理书记员　李　茜

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

······

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。

原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。