四川鸿福建设集团有限公司、贵州天茂电力建设有限公司合同纠纷二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)黔04民终721号

上诉人（原审原告）：四川鸿福建设集团有限公司。住所地：四川省崇州市崇阳街道晋康北路**。统一社会信用代码：91510184792162277A。

法定代表人：胡洪，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张治安，系四川天罗律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：周高乐，系四川天罗律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：贵州天茂电力建设有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区金融巷********。统一社会信用代码：91520000059070628J。

法定代表人：解明恒，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：何美，系贵州瀛黔律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人四川鸿福建设集团有限公司（以下简称“鸿福公司”）与被上诉人贵州天茂电力建设有限公司（以下简称“天茂公司”）合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2019）黔0422民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人鸿福公司上诉请求：请求维持原判第一项，撤销原判第二项，依法改判被上诉人支付上诉人工程款716348.26元及自2017年9月13日至支付完毕的资金占用利息。本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清。上诉人一审提交《工程竣工报验单》、《施工单位三级自检报告》两组证据虽是复印件，但《审核报告书》为装订成册的原件文本，该两组证据作为《审核报告书》的附件，是《审核报告书》作出的客观依据和不可分割的一部分，具备真实性、合法性、关联性，可证明案涉工程已竣工并验收的事实。且《结算审计报告》审计依据包括竣工图、《竣工验收报告》等，结算审计是以工程竣工验收为前提的，《结算审计报告》系经建设单位、监理单位、审计单位、承包单位盖章确认的原件，各单位对该报告内容及依据均认可。案涉工程已经竣工验收合格。2015年10月19日，经建设单位普定县住建局组织各参建单位对案涉工程进行竣工验收，建设单位、设计单位、监理单位及承包单位共同盖章确认，确认验收合格，并出具了《竣工验收报告》。2019年4月12日，案涉工程建设单位普定县住建局向上诉人出具《证明》，证明案涉工程于2015年10月19日竣工验收合格并交付使用。2、上诉人作为实际施工人有权向被上诉人主张应得的工程价款，被上诉人继续占有上诉人工程款于法无据，一审适用法律错误。依据一审查明认定的事实，被上诉人尚有716348.26元工程款未支付上诉人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、2条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。可知，工程验收合格的，实际施工人即可向名义施工人主张其获得的工程款，并不以名义施工人取得所有工程款为前提。本案案涉工程已竣工验收合格，上诉人作为实际施工人有权向被上诉人在其已获得工程款范围内主张应得的工程款，一审未支持上诉人主张，系适用法律错误。

被上诉人天茂公司二审答辩称：1、一审认定事实清楚，涉案工程未经竣工验收合格。上诉人一审提交的《审核报告书》中的复印件《工程竣工报验单》、《施工单位三级自检报告》仅是其作为施工者的自检，并未经相关工程质量监督部门验收合格出具书面的文件，不能证明案涉工程已竣工验收合格。且上诉人并未提交证据证明案涉工程已经完全交付使用，即便案涉工程已经交付给发包方使用，上诉人也不能据此要求被上诉人向其支付工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，仅局限于发包方在工程未合格情况下擅自使用，再以质量不合格主张权利不能得到支持。然本案被上诉人与上诉人仅是挂靠关系，并非发包方，相反，依据上述条款的规定，即便挂靠协议无效，也不能免除被挂靠人应当向发包方承担基础工程和主体结构之间的质量问题，为避免上诉人逃避工程质量出现问题的责任，上诉人不能以工程已经交付为由要求被上诉人支付工程款。2、发包方未全部支付工程款，涉案工程尚未过质量保证期。经双方一致确认工程总价款为4474466.06元，已拨付工程款为3954466.04元，尚有520000元的工程款未支付，该部分款项为质量保修期，依据《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”即使如上诉人所说工程完工时间为2015年10月19日，也并未达到法定保修期截止的时间，况且现在工程尚未竣工验收，达不到支付工程款的条件。

原审原告鸿福公司一审诉讼请求：1、请求确认原、被告签订的《协议书》无效；2、请求判令被告向原告支付工程欠款716348.26元及自2017年9月13日至今的资金占用利息；3、案件受理费由被告承担。

一审查明以下事实：2014年10月13日，原、被告签订《协议书》，约定原告鸿福公司使用被告天茂公司资质投标普定县普华路改造工程一标段（粑粑市至金融街）强电项目，其余两家陪标公司由被告天茂公司负责，中标后被告天茂公司抽取管理费2%，获得的工程款转至被告天茂公司账户，被告天茂公司在扣除管理费、税金后再付给原告鸿福公司。2015年4月2日，被告天茂公司中标普定县普化路改造建设工程项目五标段。2015年4月17日，被告天茂公司与普定县住房和城乡建设局签订《建设工程施工合同》，约定由被告天茂公司承建普定县普化路改造建设工程项目五标段（全垫资），合同总价按照投标报价，依据《贵州省工程计价定额》2004版下浮0.2%计取。后原告鸿福公司作为实际施工人对该项目进行施工。2016年10月18日，普定县普化路改造建设工程项目五标段经审计金额为4474466.04元，被告天茂公司自认从发包人处收到工程款3954466.04元。原告鸿福公司收到被告天茂公司工程款2930271.78元后，索要余下工程款未果，诉至法院。同时查明，2015年6月23日，原告鸿福公司名称由原“四川鸿福建设工程有限公司”变更为“四川鸿福建设集团有限公司”。案涉工程施工期间，原、被告达成《电气设备购销合同》，经双方确认，原告鸿福公司尚欠被告天茂公司采购款307846元，并一致同意从案涉工程款中抵扣。

一审法院认为，本案中，原告鸿福公司为达成投标目的，借用被告天茂公司资质进行投标和施工，双方间签订的《协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》相关强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第二条规定，被告天茂公司将案涉工程交给无承建资质的原告鸿福公司修建，原告鸿福公司作为实际施工人如期施工，在工程竣工验收合格后有权要求被告天茂公司参照协议约定支付工程款。但从原告鸿福公司提交的证据看，并无有效证据证实案涉工程已竣工验收合格或是已交付使用，且被告天茂公司也并未获得所有案涉工程款，故原告鸿福公司主张支付余下工程款的理由并不充分，不予支持。至于双方对税费的争议，因缴税本应由纳税义务人完成，双方的纳税行为也应由相应行政部门规范，对此不予认定。综上所述，对原告鸿福公司要求确认与被告天茂公司签订的《协议书》无效的诉请，予以支持；对原告鸿福公司的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：“一、原告四川鸿福建设集团有限公司与被告贵州天茂电力建设有限公司于2014年1月13日签订的《协议书》无效。二、驳回原告四川鸿福建设集团有限公司的其他诉讼请求。”案件受理费10964元，减半收取5482元，由原告鸿福公司负担。

本院二审举证期间，上诉人提交《PD-04竣工验收报告》、普定县住建局出具的《证明》各一份，拟证明工程已经竣工验收合格并交付使用。被上诉人表示对《PD-04竣工验收报告》和《证明》的真实性没有异议，但是根据法律规定，竣工验收是需要提供竣工验收备案表的，所以上诉人仅仅提交验收报告，不能完全证明工程竣工验收，对于《证明》，被上诉人认为该证明是住建局出具的证人证言，根据法律规定，该份证明应该要由制作人或者负责人出庭作证。本院认为，被上诉人称竣工验收需要提供竣工验收备案表，但根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条：“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门（以下简称备案机关）备案。”的规定，工程竣工验收合格是工程竣工验收备案的前提，上诉人提交的《PD-04竣工验收报告》上竣工验收结论一栏显示合格，且有建设单位（业主项目部）普定县住房和城乡建设局的签章，足以证明案涉工程已竣工验收合格，本院对该证据予以采信。对于上诉人提交的《证明》，本院认为，该《证明》上有普定县住房和城乡建设局工作人员周德波的签字并加盖了普定县住房和城乡建设局的公章，属于单位出具的证明材料，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条第一款：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”的规定，本院对该证据予以采信。

二审经审理查明，案涉普定县普化路改造建设工程项目五标段（全垫资）工程承包范围包括电缆敷设、电气设备安装施工及施工图纸、答疑纪要、招标文件以及补充文件所示的全部内容。而上诉人的经营范围为房屋工程、水利工程设计、施工；市政公用工程、桥梁工程、道路工程、堤防工程、钢结构、建筑智能化工程施工；建筑装饰、装修；园林绿化；土地整理；体育馆工程服务；古建筑工程服务。上诉人不具备电缆、电气施工资质。被被上诉人经营许可范围包括了送变电工程施工、电力通讯光缆工程施工、通信工程施工、配电工程安装等资质。2014年10月13日双方签订的《协议》明确：因普定县普华路改造工程一标段（粑粑市至金融街）强电工程需要专业承包资质，上诉人使用被上诉人资质作为投标。一审在判决书第3页正数5行及判项第一项笔误为“2014年1月13日”。另查明，2015年10月19日，案涉工程已竣工验收合格并交付业主方普定县住房和城乡建设局。以上事实有《建设工程施工合同》、上诉人营业执照、《PD-04竣工验收报告》及《证明》为凭。二审确认一审查明的其他事实。

本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人诉请的工程款及资金占用利息是否应予支持。

本案中上诉人对强电工程不具备专业资质而借用被上诉人专业资质承揽工程，双方之间存在借用资质的挂靠合同关系，双方之间的为挂靠合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条承包人超越资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业施工企业名义签订的合同合同无效之规定，双方之间签订的挂靠协议因违法《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项中法律、行政法规的强制性规定。而无效。上诉人作为案涉工程的实际施工人，其与被上诉人之间的《协议书》虽无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，上诉人作为实际施工人对挂靠协议涉及的建设工程形成的债权债务享有权利承担义务。加之，现案涉工程已验收合格，业主方即普定县住房和城乡建设局已就案涉工程支付被上诉人工程款3954466.04元，上诉人作为案涉工程的实际施工人即有权要求被上诉人支付其所获的工程款。被上诉人应予以返还。本案一审庭审中，被上诉人自认已收到普定县住房和城乡建设局案涉工程款3954466.04元，已支付上诉人工程款2930271.78元。另，双方当事人一审庭审中一致同意在本次工程款中扣除上诉人欠被上诉人的采购款307846元，即，本案被上诉人尚欠上诉人工程款金额为716348.26元（3954466.04-2930271.78-307846=716348.26元），故对上诉人诉请的工程欠款716348.26元，本院应予支持。

针对上诉人诉请的工程款资金占用利息，本院认为，上诉人与被上诉人签订的《协议书》因违背法律的禁止性规定而无效，系规避法律法规对于工程资质的要求，上诉人对于该《协议书》的签订存在过错，上诉人诉请资金占用利息并无事实及法律依据，本院不予支持。

综上，一审认定事实和适用法律错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省普定县人民法院（2019）黔0422民初154号民事判决；

二、改判为确认上诉人四川鸿福建设集团有限公司与被上诉人贵州天茂电力建设有限公司于2014年10月13日签订的《协议书》无效，被上诉人贵州天茂电力建设有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人四川鸿福建设集团有限公司工程款716348.26元；

三、驳回上诉人四川鸿福建设集团有限公司的其他诉讼请求。

当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

一审案件受理费10964元，减半收取5482元；二审案件受理费10964元，共计16446元，由被上诉人贵州天茂电力建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　虹

审判员　黄光美

审判员　宋　颂

二〇一九年七月二十六日

法官助理朱俊蓉

书记员田泽华（代）

附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：

（一）承担加倍罚息或迟延履行金。

（二）被强制进行审计。

（三）被限制出境。

（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。

（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。

（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。

（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。