青岛鑫逸顺通船务有限公司、青岛宝多钢结构建筑制品有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）鲁02民终5546号

上诉人青岛鑫逸顺通船务有限公司（以下简称鑫逸顺通公司）因与被上诉人青岛宝多钢结构建筑制品有限公司（以下简称宝多公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初3666号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人鑫逸顺通公司之委托诉讼代理人王洁茹、被上诉人宝多公司法定代表人陈学柱及委托诉讼代理人王涛参加了诉讼。本案现已审理终结。

鑫逸顺通公司上诉请求：撤销原判，依法改判。其主要事实与理由：原判认定事实错误。被上诉人所诉的氟碳漆的涂刷费用支付条件未成就，且金额有误。一、氟碳漆的涂刷费用包含在安装综合单价之中，被上诉人尚欠上诉人安装工程款，无权要求上诉人向其付款。二、法院应当按照被上诉人实际产生的氟碳漆的涂刷费用来进行裁判，鉴定结论与实际不符，不应作为定案的依据。

宝多公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，当依法驳回上诉，维持原判。

宝多公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告鑫逸顺通公司承担3号桥梁氟碳漆的涂刷费用100000元；2、判令被告鑫逸顺通公司支付违约金50000元；3、本案诉讼费、保全费、保函费由被告承担。

一审法院经审理认定事实如下：一、对于当事人双方没有争议的事实有：2018年3月27日，原告与被告签订名称为《钢结构安装合同》，约定由原告负责青岛蓝湾慢行系统钢结构桥梁安装工程，承包范围为青岛蓝湾慢行系统钢结构桥梁工程1#、2#、3#桥梁安装，承包内容：包含安装所需的人工费、住宿费、现场吊车费、发电机费用（含油费）、脚手架费用、工具费、吊运费、水电费、税金、措施费、氟碳面漆现场涂刷费用、现场焊接辅材费用等完成施工内容所需费用；合同及图纸范围内的材料场内卸车，构件工地内倒运（含安装材料的卸车、场内水平及垂直运输），安装完毕后剩余材料退库。合同采用综合单价方式承包，安装综合单价为840元/吨。其中补充条款第十二条约定，合同签订后如因鑫逸顺通公司原因导致合同中断、在施工过程中撤场，导致工程中断，鑫逸顺通公司赔偿宝多公司50000元作为违约金。2019年5月30日，鑫逸顺通公司以宝多公司为被告向本院提起诉讼【案号：（2019）鲁0211民初10536号】，要求宝多公司支付上述工程的工程款。在该案审理过程中，本院委托立信国际工程咨询（青岛）有限公司对工程价款进行评估，该公司于2020年4月7日作出的工程量鉴定意见书【信咨青鉴（2020）第02005号】中的特别事项说明载明：3#桥氟碳面漆非鑫逸顺通公司施工。该案的民事判决书认定部分中与本案有关的有：1、宝多公司与鑫逸顺通公司在平等自愿基础上签订的《钢结构安装合同》，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法成立且生效，依法受法律保护。2、因宝多公司与鑫逸顺通公司就3号桥梁是否按图纸要求进行加工及安装存在争议，鑫逸顺通公司称在另案中宝多公司已申请进行司法鉴定，其在本案中未再申请鉴定，现鉴定结论另案尚未作出。因在鉴定结论做出之前，无法确定双方责任，对于3号桥梁的追加工程量在本案中现不宜一并处理。追加部分的工程量，宝多公司与鑫逸顺通公司可待鉴定结论做出之后另行处理。3、鑫逸顺通公司已将合同所涉工程实际交付宝多公司，由宝多公司完成了后续施工。在本案审理过程中，原告申请对3#桥氟碳面漆涂刷工程的造价进行鉴定，依法委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司进行鉴定。2021年1月12日，该公司作出工程造价司法鉴定意见：青岛市黄岛区丁家咀-灵山湾桥（3#桥）氟碳面漆涂刷工程（材料甲供）的造价70044.8元。原告为此花费鉴定费12950元。二、对双方争议的问题，查明：对于氟碳面漆涂刷工程的单价，原告主张按鉴定意见确定的市场价每平方米10元计算，被告认为应按原告在另案中出具的损失费用清单中的单价每平方米5元计算。

一审法院认为，本案所涉合同在（2019）鲁0211民初10536号民事判决书中认定为有效合同，双方当事人也未对此提出异议，对其有效性继续予以确认。根据查明的事实，3＃桥的氟碳面漆工程虽然约定在案涉合同中，且系被告鑫逸顺通公司应当履行的合同义务，其造价包含在安装综合单价之中，但被告并未履行该义务，而由原告宝多公司另行完成，该部分造价不能再参照合同约定的综合单价中氟碳面漆组价因素进行计费，而应当按市场价来计算，根据工程造价意见造价为70044.8元，该部分应由被告鑫逸顺通公司来承担，由此产生的鉴定费12950元也应由被告承担。对于原告主张的违约金，根据合同的内容，系合同整体履行约定的违约金，而（2019）鲁0211民初10536号民事判决书中已认定：因宝多公司与鑫逸顺通公司就3号桥梁是否按图纸要求进行加工及安装存在争议，鑫逸顺通公司称在另案中宝多公司已申请进行司法鉴定，其在本案中未再申请鉴定，现鉴定结论另案尚未作出。因在鉴定结论做出之前，无法确定双方责任，对于3号桥梁的追加工程量在本案中现不宜一并处理。追加部分的工程量，宝多公司与鑫逸顺通公司可待鉴定结论做出之后另行处理。而在本案中原告并未举证证明上述问题已解决完毕，因此，原告就合同整体履行约定的违约金，不予支持，由其另案处理。据此判决：一、被告青岛鑫逸顺通船务有限公司支付原告青岛宝多钢结构建筑制品有限公司3＃桥氟碳面漆涂刷费用70044.8元。二、被告青岛鑫逸顺通船务有限公司支付原告青岛宝多钢结构建筑制品有限公司鉴定费12950元。上述款项合计82994.8于本判决生效之日起十日内付清（可直接支付至原告账户，户名：青岛宝多钢结构建筑制品有限公司、账号：3710××××9036、开户行：建设银行城阳支行）。三、驳回原告的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费1650元（原告已预缴），由原告负担737元，被告负担913元；保全费1270元（原告已预缴），由原告负担567元，被告负担703元。

本院认为，案涉3#桥氟碳面漆涂刷工程约定在案涉合同中，且系鑫逸顺通公司应当履行的合同义务，其造价包含在安装综合单价之中。鑫逸顺通公司未履行该义务，而是由宝多公司完成。因此，原判认定该部分造价不能再参照合同约定的综合单价中氟碳面漆组价因素进行计费，而应当按市场价来计算正确。鉴定结论按照市场价格的造价为70044.8元，鑫逸顺通公司应当承担该费用。该费用与宝多公司尚欠付鑫逸顺通公司工程款并不冲突。鑫逸顺通公司的上诉理由不当，其上诉请求本院不予支持。 综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1875元，由上诉人青岛鑫逸顺通船务有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜 审 判 员　　盛新国 审 判 员　　高中日

法官助理　　宋　甜