赵玉凤、徐州宇立建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终9089号

上诉人（原审原告）：赵玉凤，男，1971年6月8日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：焦瑞，江苏苏彭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张滔，江苏苏彭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州宇立建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区建国西路锦绣嘉园8#-2-1204室。

法定代表人：曹连宝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：牛结群，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵阳，江苏彭淮律师事务所律师。

原审被告：徐州华中房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区拾屯街道办事处杨西村拾新路8号。

法定代表人：叶建平，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：张鑫燕，江苏茂通律师事务所律师。

上诉人赵玉凤因与被上诉人徐州宇立建设工程有限公司（以下简称宇立公司）及原审被告徐州华中房地产开发有限公司（以下简称华中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2021）苏0312民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵玉凤及其委托诉讼代理人张滔、被上诉人宇立公司的委托诉讼代理人牛结群、赵阳、原审被告华中公司的委托诉讼代理人张鑫燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

赵玉凤上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判宇立公司给付上诉人赵玉凤工程款142273.31元。2.本案一、二审诉讼费用依法判决。事实和理由如下：一、一审支持宇立公司关于按结算总价款3%收取上诉人责任管理协调费的主张，违反法律规定。

首先，协议中所涉3%管理协调费的条款因违法应认定无效。参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第6条规定：“出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。”江苏省高级人民法院出台的该解答意见虽然不是法律，但体现了江苏省高级人民法院在指导地方各级法院处理涉及工程管理费、挂靠费案件的基本裁判规则，对于遏制建设工程领域“倒卖”工程的乱象具有积极的司法意义，故宇立公司依据协议约定在应付上诉人工程款中扣减3%管理费的诉求不应得到支持，该部分涉及扣减上诉人工程款的金额为60974.28元。

其次，上诉人已在管理费之外承担了综合服务费、招标代理费、五大员挂证费以及项目经理或工程师出场费等全部费用，一审以宇立公司在上诉人施工过程中提供项目经理、代扣代缴税款、办理工程资料交接为由认定其参与了工程管理，从而支持了3%管理费，认定事实和适用法律错误。《施工班组项目责任协议书》第12.11条约定：乙方办理报建过程中若使用项目建造师、工程师、五大员等人员，乙方自报建日起至工程竣工后不使用相关证件时止，每月支付建造师挂证费2000元，每月支付工程师挂证费2000元，每月支付五大员挂证费3000元。乙方如需甲方项目经理或工程师到场，乙方派车接送并承担到场费1000元/次。上述约定之所以称之为“挂证费”、“到场费”，那就是说上述相关人员按规定本应实际到场，因未实际到场参与管理，但在项目招标备案中其证件必须绑定在本项目中，从而要求上诉人承担挂证费。如出场参与管理倒是变成了例外情形，而要上诉人单独承担出场费，所以，项目经理虽参加了次数不多的建设单位组织的例会及验收等表演式的出场，但仍不足以认定被上诉人宇立公司实际履行了对案涉工程的管理并以此作为支持收取管理费的事实依据。

二、宇立公司按结算总价扣取上诉人2%企业所得税没有事实依据。《施工班组项目责任协议书》虽约定按照结算总价的2%收取企业所得税，但上诉人已经按照协议书第9.3条第(4)款之约定向被上诉人宇立公司提供了工程材料发票、机械费发票、工程人工费单据等成本票据，已完全覆盖了工程款收入，故被上诉人根本就没有因案涉工程缴付2%企业所得税的事实，该部分涉及应付上诉人工程款40650.30元。

宇立公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求依法予以驳回上诉，维持原判。关于上诉人提到的管理费问题，上诉人与宇立公司签订了相关合同，约定了相关管理费的收取，宇立公司通过提供项目经理代扣代缴工程税款、办理工程资料交接等方式实际参与了涉案工程的管理，因此，收取相应的管理费用于法有据。关于上诉人提到的税金问题，在一审庭审中，上诉人对相关的税金已经作了明确的自认，而且上诉人与被上诉人双方签订的合同也明确约定了由上诉人自行承担项目实施过程中所需要的税金，因此，被上诉人收取税金也是依法有据的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

华中公司述称：一审判决中关于华中公司的认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。至于上诉人的其他上诉理由因不涉及华中公司，也与华中公司无关，应依法予以判决。

赵玉凤向一审法院提出诉讼请求：1.判令宇立公司、华中公司给付工程款549467.21元（总工程款2174660.6元-质保金2174660.6元*3%-已付工程款1560000元）；2.本案诉讼费用由宇立公司、华中公司承担。

一审法院认定事实：2018年12月29日，宇立公司中标了华中公司招标的位于徐州市鼓楼区徐矿新城2012-67号地块开发项目S2#商业工程。2019年1月7日，华中公司与宇立公司签订《建设工程施工合同》，约定华中公司将位于徐州市鼓楼区徐矿新城2012-67号地块开发项目S2#商业工程发包给宇立公司，签约合同价为2057122.72元，为固定单价合同。通用合同条款第16.2.1条中约定，承包人违反合同约定进行转包或者违法分包构成违约。专用合同条款第15.3.2条约定，质量保证金为3%的工程款。专用合同条款补充条款中约定，由于工程变更引起新增工程量清单项目或工程量清单漏项，其相应综合单价按工程预算价计价办法计算，并乘以中标价与工程预算价的比率作为结算依据。

2019年1月2日，宇立公司（甲方）与赵玉凤（乙方）签订了《施工班组项目责任协议书》，约定将2012-67号地块开发项目S2#商业工程交由赵玉凤进行施工，包括土建、安装、装饰装修等工程。协议书第1.5条约定，协议总价款约定为2057122.72元（不含税收和管理费），竣工结算由责任方按照甲方与建设方签订的合同约定提出结算书，报相关职能部门审核，最终结算价以职能部门审定价为准。第9.2条第（4）款中约定，将建设单位确认的工程竣工结算价款，扣除本合同9.3条约定的甲方收取的责任管理协调费、税金以及根据本合同约定应由乙方承担的其他费用和违约罚款之后，才是乙方应得协议价款。此乃双方真实意思表示，双方对此条内容的涵义理解清晰无误，绝无异议。无论在本合同其他地方是否另有约定，不影响本条效力。第9.3条“甲方收取的管理协调费和税费”中约定：（1）管理协调费的收取比例：乙方按结算总造价的3%缴纳责任管理协调费给甲方。（2）税费约定：甲方按照结算总造价的2%收取企业所得税（若建筑业发票中已扣除时，甲方则扣除相应比例，但不超过2%）；营业税等地方性税费全部由乙方自行承担。若暂时不能提供发票和完税凭证时，甲方按照8%比例从进度款中暂扣，待票据完整时返还暂扣金额。（3）甲方按照项目总造价的5%收取风险金，项目圆满结束后予以退回。若乙方需要向建设方提供超过5%的保证金时，甲方可以暂时不予收取，但若建设方退回保证金时，甲方应留足5%的风险保证金，待项目圆满结束后，再予以退回。（4）乙方在支取项目款时，应向甲方提供成本票据和对应合同，如果未能及时提供，为了不耽误税务申报与审查工作，甲方将按照进度款的1%，扣除财务处理费用并用作开具成本票据费用，并不再退还乙方；乙方也不得以任何理由要求此笔费用。乙方自行承担项目实施过程所需开办费、人工费、材料费、机械费、安全文明措施费、相关手续费、检验检测费、水电费、保险费、其他间接费、验收过程中发生的费用、产品保护费用、税金、维修费、养护费等一切必要费用，以及因自身原因引起的罚款和本协议约定的应由乙方承担的所有费用。第12.11条约定：如果建造师及其他相关人员的证件被网上押证，或在百度网或其他网上可查有在建项目（押证时间自中标公示之日起至网上人员解锁之日止），则乙方每月必须向甲方缴纳挂证费用。乙方办理报建过程中若使用甲方项目建造师、工程师、五大员等人员，乙方自报建日起至工程竣工后不使用相关证件时止，每月支付建造师挂证费2000元，每月支付工程师挂证费2000元，每月支付五大员挂证费3000元，乙方如需甲方项目经理或工程师到场，乙方派车接送并承担到场费1000元/次。协议还对其他事项进行了约定。

2019年1月10日，宇立公司将建造师郑忠海印章及宇立公司与华中公司签订的《建设工程施工合同》原件交由赵玉凤，赵玉凤向宇立公司出具领取条。

协议签订后，赵玉凤组织人员进行涉案工程施工。涉案工程于2019年1月17日开工，2019年6月18日竣工，2019年10月14日通过验收。

2020年3月26日，根据华中公司委托，江苏华社工程造价咨询有限公司对涉案工程出具《工程造价咨询报告书》，审核结论为：施工单位送审价2709469.23元，审定价2032475.88元，审减额676993.35元。以上审核结果经华中公司和宇立公司共同签字认可。

截至目前，华中公司已支付涉案工程款1971501.6元，宇立公司向赵玉凤支付工程款1769477元。庭审中宇立公司陈述扣除综合服务费6000元、招标代理费17400元、“五大员”挂证费42000元（7000元/月*6个月）、管理费60974.3元（2032475.88*3%）、风险金40649.5元（2032475.88*2%）、赵玉凤应付税金35000元。

一审另查明，2018年12月28日，宇立公司向徐州市铜山区工程建设服务中心支付综合服务费6000元，向徐州海企建设工程咨询有限公司支付招标代理服务费17400元。在宇立公司与赵玉凤2019年1月5日的微信聊天记录中，宇立公司要求赵玉凤尽快把前期费用交清，并制作费用清单发送赵玉凤“2012-67号地块开发项目S2#商业工程前期费用清单：1.招标代理费：17400元；2.综合服务费：6000元；3.农民工保证金：40000元（可退）共计63400元”，赵玉凤回复“这两天就给你办”“等等我去给你办，你放心，这两天太忙了”。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中，宇立公司自华中公司承包涉案工程后，将工程转包给没有施工资质的赵玉凤，宇立公司与赵玉凤签订的《施工班组项目责任协议书》无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，涉案工程于2019年10月14日通过验收，赵玉凤有权参照合同约定向宇立公司主张工程款。合同第9.2条第（4）款中约定，“将建设单位确认的工程竣工结算价款，扣除本合同9.3条约定的甲方收取的责任管理协调费、税金以及根据本合同约定应由乙方承担的其他费用和违约罚款之后，才是乙方应得协议价款……无论在本合同其他地方是否另有约定，不影响本条效力。”，涉案工程建设单位确认的工程结算价款为2032475.88元。赵玉凤对于该结算价中合同外增项部分的结算金额有异议，但其与宇立公司签订的合同中约定赵玉凤应得工程款以“建设单位确认的工程竣工结算价款”为基础，扣除相应费用，故一审法院对该计价方式予以确认。

宇立公司辩称扣除综合服务费6000元、招标代理费17400元、“五大员”挂证费42000元（7000元/月*6个月）、管理费60974.3元（2032475.88*3%）、风险金40649.5元（2032475.88*2%）、赵玉凤应付税金35000元后，才系赵玉凤应得工程款。一审法院认为：1.关于综合服务费6000元、招标代理费17400元，宇立公司提供了发票，结合合同中“乙方自行承担项目实施过程所需开办费、人工费、材料费、机械费、安全文明措施费、相关手续费、检验检测费、水电费、保险费、其他间接费、验收过程中发生的费用、产品保护费用、税金、维修费、养护费等一切必要费用”的约定，及宇立公司于2019年1月5日向赵玉凤催要该款项时，赵玉凤“这两天就给你办”的陈述，该笔款项应予扣除。2.关于管理费，赵玉凤与宇立公司签订合同第9.3条约定管理协调费的收取比例为结算总造价的3%，赵玉凤涉案工程施工中，宇立公司通过提供项目经理、代扣代缴工程税款、办理工程资料交接等方式参与了管理，该款项60974.28元（2032475.88*3%）亦应扣除，宇立公司自认扣除60974.3元，法院予以确认。3.关于人员挂证费，合同第12.11条约定，“如果建造师及其他相关人员的证件被网上押证，或在百度网或其他网上可查有在建项目（押证时间自中标公示之日起至网上人员解锁之日止），则乙方每月必须向甲方缴纳挂证费用。乙方办理报建过程中若使用甲方项目建造师、工程师、五大员等人员，乙方自报建日起至工程竣工后不使用相关证件时止，每月支付建造师挂证费2000元，每月支付工程师挂证费2000元，每月支付五大员挂证费3000元。”，本案中，根据赵玉凤向宇立公司提供的竣工资料显示，赵玉凤在施工过程中使用了宇立公司的建造师、技术人员、“五大员”的证件，结合工程施工情况，宇立公司辩称按照每月7000元计算6个月的费用符合约定，一审法院予以采信。4.关于税金，庭审中赵玉凤对宇立公司代付税金35000元无异议，但认为该税金不应由赵玉凤支付。因双方签订的合同中约定由“乙方自行承担项目实施过程所需……税金”，故该款项应予扣除。5.关于风险金，合同第9.3条约定，“甲方按照项目总造价的5%收取风险金，项目圆满结束后予以退回。若乙方需要向建设方提供超过5%的保证金时，甲方可以暂时不予收取，但若建设方退回保证金时，甲方应留足5%的风险保证金，待项目圆满结束后，再予以退回。”，涉案工程现已竣工验收，且华中公司已扣留3%的质保金，故对宇立公司主张另行扣留2%的风险金一审法院不予支持。综上，在扣除3%的质保金及已付工程款1769477元后，宇立公司还应支付赵玉凤工程款40650.3元（2032475.88元*97%-6000元-17400元-60974.3元-42000元-35000元-1769477元）。因华中公司不存在欠付工程款情况，故华中公司不应承担责任。

依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，一审法院判决：一、徐州宇立建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付赵玉凤工程款40650.3元；二、驳回赵玉凤的其他诉讼请求。案件受理费9295元，由赵玉凤负担8000元，徐州宇立建设工程有限公司负担1295元。

二审中，上诉人赵玉凤提交上诉人与宇立公司委派的案涉工程项目经理郑杰之间的微信截屏打印件，上诉人在施工期间针对宇立公司委派的项目经理参加项目例会及相关验收提供工程预决算等相应的管理和服务行为，另行向该项目经理根据出场的次数，及时予以结算，案涉项目中宇立公司仅委派了该项目经理郑杰一人参与管理，但是由上诉人除了合同约定的五大员挂证费以及诉争的管理费之外另行承担并实际已经支出，所以不能以该项目经理参加工程例会为由便认定宇立公司履行了案涉项目工程的管理义务并且有权利按照合同约定收取结算总价3%的管理费。

经质证，宇立公司认为，对该证据的真实性不认可，因为涉案工程的宇立公司派驻的项目经理不是郑杰而是郑忠海。另外，宇立公司没有郑杰这个人，上诉人在举证时陈述了宇立公司仅派驻了一名人员进行项目管理显然系错误，通过一审时向一审法院提供相关证据已经证实了宇立公司对涉案工程派驻了需要的所有人员对现场进行了施工管理，其中，技术负责人牛结群也是本案的宇立公司委托诉讼代理人，全程参与了案件的施工管理。上诉人的举证陈述不实，该证据不能证明上诉人的证明观点。

经质证，华中公司认为，该证据与华中公司无关。

二审查明事实与一审一致，本院予以确认。

根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：本案工程款中应否扣除3%管理费以及2%的企业所得税。

本院认为：

一、关于3%管理费的问题。

出借资质的一方向借用资质的一方提供管理服务，并要求按照合同约定支付管理费的，应综合考虑合同履行情况等因素，根据公平原则予以衡量。本案中，宇立公司作为借用资质的一方，在涉案工程实际施工过程中，通过提供项目经理、代扣代缴工程税款、办理工程资料交接等方式实际参与了管理，故一审法院参照双方合同约定在涉案工程款中扣除3%管理费，并无不当。

二、关于2%企业所得税的问题。

上诉人赵玉凤对于宇立公司支付涉案工程税金35000元并无异议，只是认为不应当由赵玉凤负担，上诉人主张，其已按照《施工班组项目责任协议书》9.3（4）约定向宇立公司提供了工程材料发票等成本票据，一审不应在计算涉案工程款时再扣除2%的企业所得税。本院认为，双方当事人签订的《施工班组项目责任协议书》9.3条第（2）款约定“甲方按照结算总造价的2%收取企业所得税……”，9.3条第（4）款约定“乙方在支取项目款时，应向甲方提供成本票据和对应合同，如果未能及时提供，为了不耽误税务申报与审查工作，甲方将按照进度款的1%，扣除财务处理费用并用作开具成本票据费用，并不再退还乙方……”该协议书中9.3条第（2）款系关于税费承担的约定，而9.3条（4）款系约定了乙方在支取项目款时应提供相关成本票据的义务，该二款约定的内容并不相同，即使上诉人履行了9.3（4）约定的义务，仍应按照9.3条第（2）款的约定履行相应义务，故一审在认定涉案工程价款时将该涉案工程税金35000元予以扣除，并无不当。

关于法律适用的问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的民事纠纷系因民法典实施前的法律事实引起的，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释，即应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号），而一审适用《中华人民共和国民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2020〕20号）第三百三十四条规定，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，予以维持。本案中虽然一审适用法律存在瑕疵，但判决结果并无明显不当，故二审对一审裁判结果予以维持。

综上所述，赵玉凤上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2332元，由上诉人赵玉凤负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘全民

审 判 员　胡元静

审 判 员　苏　团

二〇二二年一月十八日

法官助理　王海明

书 记 员　赵　莹