耿治中与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏03民终7357号

上诉人（原审被告）：耿治中，男，1989年12月27日生，汉族，个体，住徐州市泉山区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年3月9日生，汉族，个体，住徐州市泉山区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年2月2日生，汉族，徐州旭鹏建设工程有限公司法定代表人，住徐州市泉山区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：梁克彬，江苏敏言律师事务所律师。

原审被告：徐州天骄建设工程有限公司，住所地徐州市淮海西路延长段新盛综合楼1#-1-308室。

法定代表人：孙路，该公司总经理。

原审被告：江苏华泰建设工程有限公司徐州分公司，住所地徐州市泉山区徐州和雅健康产业园1#529。

负责人：钱玮辰，该公司经理。

上诉人耿治中因与被上诉人***、***，原审被告徐州天骄建设工程有限公司（以下简称天骄公司）、江苏华泰建设工程有限公司徐州分公司（以下简称华泰徐州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初1349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人耿治中、被上诉人***、***的共同委托诉讼代理人梁克彬、原审被告天骄公司的法定代表人孙路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人耿治中上诉请求：1.依法撤销判决书第一项，改判为上诉人给付被上诉人工程款313936.5元，或依法发回重审;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院遗漏必要的共同诉讼人，程序错误应发回重审。一审中，上诉人提出胡传奇在涉案工程中和上诉人存在合伙关系，并向法院提出要求追加胡传奇为本案的共同被告，但法院没有依法追加，一审法院遗漏了必要的共同诉讼人，属于程序违法，应发回重审;2.一审法院认定事实错误。一审中，上诉人依法向法庭提供了合伙人胡传奇向被上诉人转账32万元的证据，以证明已向被上诉人支付了工程款32万元的事实，一审法院在庭审中明确表示会去银行调取被上诉人的银行流水账，但一审法院不但没调取该证据，反而否认了上诉人提供的证据，导致一审法院错误的判定上诉人尚欠被上诉人工程款为633936.5元，实际欠款只有313936.5元。

被上诉人***、***辩称：1.上诉人在一审庭审答辩中称，支付了全部的工程款，不欠付两被上诉人任何的工程款项。在本案二审上诉状中又自认尚欠两被上诉人工程款31万余元，从上诉人向二审法院的上诉意见可以体现，上诉人已向法庭做了虚假的陈述;2.案外人胡传奇与本案工程款没有任何关系，本案工程系被上诉人从上诉人处承包并施工，在本案中胡传奇与两被上诉人之间没有任何的经济纠纷和往来，没有证据证明胡传奇已代上诉人向两被上诉人支付了涉案的工程款；3。本案并未遗漏诉讼当事人，案件系建设工程施工合同纠纷，上诉人属于转包方，我方属实际施工方，一审其他两被告系转包方，一审法院审理程序合法。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

原审被告天骄公司辩称：对一审判决没有异议。

原审被告华泰徐州分公司未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。

***、***向一审法院提出诉讼请求：1.判令耿治中、天骄公司、华泰徐州分公司支付工程款633936.5元、利息29874元，共计663810.5元（利息暂计算至2019年3月1日，从2018年2月1日至2019年3月1日止，按年息4.35%计算，之后利息计算至实际支付完毕之日止）；2.由耿治中、天骄公司、华泰徐州分公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实如下：华泰徐州分公司挂靠天骄公司从事工程承包。2017年5月12日，耿治中与华泰徐州分公司签订《建设工程作业施工承包合同》，耿治中从华泰徐州分公司处承包庞夹路、陈庄市场门前路改造工程，工程采取固定单价合同模式，5%的质保金待工程质保期满一次性付清。2017年5月18日，***、***（乙方）和耿治中（甲方）签订《施工协议》一份（加盖有天骄公司项目部印章），约定由***、***承接耿治中在庞夹路及陈庄市场路道路修复工程，以每平方米137元计算，约12000平方，以实际施工验收数量为准。付款方式：半幅路破除清理压实后付6万，半幅路面水稳铺设完成，付全款10%；剩下半幅路面破除清理压实，水稳铺设完成，付至全款的30%，准备铺设商混路面，付总工程款的20%，工程结束后付至总工程款的80%，工程验收合格后一星期内余款付清。如工程完工3个月内，工程验收不能正常完成，3个月后一个星期内把余款付清，否则承担违约责任。在图纸以外增加的工程量由甲方现场签证，乙方负责具体施工，费用独立结算。耿治中在该协议中加盖天骄公司项目部的印章。耿治中分别于2017年6月14日、6月18日、6月20日向***、***出具签证单，共计确定增加工程量的工程款为126200元。2017年8月26日，耿治中向***、***出具签证单，确定增加陈庄市场门前路水稳二次铺设工程量350吨，每吨118元，共计41300元。2017年9月2日，耿治中向***、***出具签证单，确定庞夹路西段AK0+40-AKO+500段中有两个大过路管道及四个小过路管道需修复，增加工程量的工程款为6000元、增加限高栏6000元、陈庄市场门前路道路两侧路面修复每平方85元，按实际修复面积计算（后耿治中又确认实际平方数为900平方，共计金额76000元）、陈庄市场门前路CK0+000-CK0+220增加六个收水井4000元。2017年9月2日，耿治中向***、***出具签证单，确定陈庄市场门前路需要盖板修复，旧盖板修复单价为15元每块，新盖板修复单价为80元每块，9月24日，耿治中在该签证单下方确定旧盖板552块8280元、新盖板303块24240元。2017年9月3日，耿治中与***、***确认《现场认量单》，确定截至2017年9月2日，庞夹路东段、陈庄市场门前路二***、***承包区域实际完成工程量为7904.5平方米。耿治中向***、***出具签证单（该签证单未载明日期），确定庞夹路西段过路下水管道修补若干个，增加工程量的工程款为9000元，并注明此路以后再无增加其他费用。2017年11月11日，耿治中出具旁夹路西段工程量验收单，载明合计金额共计186480元，后确认结算为160000元。以上共计工程款1543936.5元。

2017年11月20日，涉案工程经竣工验收，工程总造价为264.78万元。

耿治中主张向***、***转账了1344300元工程款，经组织双方对账，***对于转到***和刘洁微信、支付宝的款项总计89800元都认可，但是其中３万元是支付在徐商路铺设路牙石工资钱。对于耿治中转给刘振芳190000元也认可，对于50000元现金不予认可。***对耿治中向其和张艳的银行、支付宝、微信转账的683900元都认可，主张现金10000元没有收到，耿治中支付的工程款里面有徐商路工程的工程款146000元，包含110000元柏油钱，摊铺机、压路机、大板车15000元，还有21000元好处费，庞夹路垒墙头钱是18000元，是另外的工程款，打入张艳账号４万元也不是本案工程款，是另外单干的挖机费用，打入张艳银行卡的另外２万元是本案工程款，对于胡传奇转账给***的钱不清楚，无论数额多少，与本案工程款无关。***、***另主张耿治中汇付给***的款项中应扣除该6万元，***收到该款后将该款交付给曹某,4。

华泰徐州分公司主张自2017年6月14日-2019年2月2日共计向耿治中支付125万元、签证单造价为26.8万元，其中部分汇款凭证交易用途未注明用途，备注陈庄路工程和庞夹路工程的工程款为100万元。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于耿治中主张现金交付的6万元，***、***不予认可，耿治中无证据证实其现金交付，对其主张不予采纳。***、***主张耿治中向其支付的款项中应扣除146000元徐商路工程款，对于徐商路工程***、***与耿治中均认可已结算完毕，均认可结算金额为146000元，该工程施工时间与涉案工程存在交叉，但耿治中主张均为现金结算，无任何结算手续，且认可铺徐商路的沥青均系***购买，故对该工程的工程款146000元，依法予以扣除。***主张其和刘洁收到的89800元中的３万元是支付在徐商路铺设路牙石工资钱，但在质证过程中***和耿治中均确认徐商路工程项目系发生于***和耿治中及案外人曹某,4之间，与***无关，故对该部分费用不予扣除。对于耿治中主张通过胡传奇转账给***的钱为本案工程款，但***不予认可，耿治中主张与胡传奇为合伙关系，但未提交证据证实，其亦无法通知胡传奇出庭作证，无法证实胡传奇代其支付了涉案工程款，故对于其与胡传奇的纠纷及胡传奇与***、***的转账明细本案不再另行查明，耿治中可另行解决。对于***、***主张打入张艳账号４万元不是本案工程款，是另外单干的挖机费用，无证据证实，不予采信。***、***主张耿治中汇付给***的款项中应扣除耿治中向曹某,4借的款项6万元，***收到该款后将该款交付给曹某,4，耿治中主张其转账给了曹某,47万元系归还借款6万元及垒墙头1万元，证人曹某,4出庭作证证明***代替耿治中向其支付了6万元借款，但其对耿治中向其转账的7万元不清楚，且表示与耿治中之间的借款与系通过***现金交易，其陈述与转账记录不一致，且其与***有利害关系，故对其证人证言不予采信，对6万元不予以扣除。综上，经核算，耿治中向***、***已支付本案工程款817700元，***、***自认耿治中向其支付工程款91万元，不损害耿治中的权益，对其自认，予以采纳。华泰徐州分公司抗辩称已与耿治中进行了结算，但其第一次举证中的银行回单存在其他工程项目费用，第二次天骄公司举证的电子回单与其举证相互矛盾，对其抗辩不予采信。

关于耿治中与华泰徐州分公司和天骄公司的责任承担问题。涉案工程是华泰徐州分公司挂靠天骄公司，以华泰徐州分公司的名义转包给了耿治中，耿治中将部分工程分包给了***、***，挂靠人华泰徐州分公司与被挂靠人天骄公司应承担连带责任。华泰将工程转包给不具有施工资质的个人，其应当与耿治中承担连带责任。因耿治中与华泰徐州分公司之间就包含涉案工程的工程款等问题尚未完全结算完毕，因此，对于华泰徐州分公司欠付的工程款具体数额，不再另行审查。

因耿治中未能按时支付工程款，***、***主张以633936.5元为本金从2018年2月1日至实际支付完毕之日止按年息4.35%计算利息，不违反法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、耿治中于判决生效后十日内支付***、***工程款633936.5元及利息（按年息4.35%，从2018年2月1日至实际支付完毕之日止）；二、江苏华泰建设工程有限公司徐州分公司在欠付工程款的范围内对耿治中的上述债务承担给付责任；三、徐州天骄建设工程有限公司对江苏华泰建设工程有限公司徐州分公司的上述债务承担连带责任。

本院二审期间，上诉人耿治中提交新的证据：1.耿治中与案外人胡传奇间聊天记录打印件。证明涉案工程中耿治中与胡传奇存在合伙关系。

被上诉人***、***发表质证意见：对该组证据真实性、关联性、合法性均有异议，该份证据不能证明上诉人和胡传奇存在合伙关系，也不能证明上诉人和胡传奇是合伙向***、***转包涉案工程，更不能证明胡传奇已代上诉人向***、***支付了涉案工程款。

原审被告天骄公司、华泰徐州分公司未发表质证意见。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本案二审期间的争议焦点为：1.一审程序上是否遗漏了诉讼当事人？2.上诉人耿治中的已付工程款金额如何认定？

关于一审程序上是否遗漏了诉讼当事人的问题。上诉人耿治中主张就涉案工程其与案外人胡传奇存在合伙关系，并向一审法院提出追加胡传奇为本案共同被告，一审法院未追加属程序违法。根据查明事实，涉案《施工协议》系由上诉人耿治中、被上诉人***、***三方签订，胡传奇非涉案协议的合同主体，亦未参与涉案《施工协议》的履行，故其不是本案必要共同诉讼当事人，与本案处理不具有关联性。且经查，上诉人耿治中在一审中并未向法庭书面申请追加共同被告。综上，上诉人耿治中的该项上诉主张无事实和法律依据，一审法院未追加案外人胡传奇为本案共同被告程序合法。

关于上诉人耿治中的已付工程款金额如何认定的问题。上诉人耿治中主张胡传奇曾向被上诉人转账32万元工程款，应在本案中相应扣除，上诉人耿治中实际欠款只有313936.5元。本院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人耿治中不能举证证明其与胡传奇就涉案工程存在合伙关系，亦没有提交胡传奇的转账记录，且胡传奇在一、二审审理过程中均未出庭作证。现有证据不能证明胡传奇就涉案工程向被上诉人***、***转账工程款32万元。上诉人耿治中的主张证据不足，应承担举证不能的法律后果。如胡传奇与***、***之间有确有转账往来，应由胡传奇与***、***另行结算解决。

综上所述，上诉人耿治中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10440元，由上诉人耿治中负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　孟　娟

审判员　胡元静

二〇二〇年一月十三日

书记员　陆滢冰