某某、某某与某某、徐州天骄建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省徐州市泉山区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏0311民初1349号

原告：***，男，1975年3月9日生，汉族，住徐州市泉山区。

原告：***，男，1979年2月2日生，汉族，住徐州市泉山区。

二人共同委托诉讼代理人：梁克彬，江苏敏言律师事务所律师。

被告：耿治中，男，1989年12月27日生，汉族，住徐州市泉山区。

被告：徐州天骄建设工程有限公司，住所地徐州市淮海西路延长段新盛综合楼1#-1-308室。

法定代表人：孙路，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张顶成，江苏鼎途律师事务所律师。

被告：江苏华泰建设工程有限公司徐州分公司，住所地徐州市泉山区徐州和雅健康产业园1#529。

负责人：钱玮辰，该公司经理。

委托诉讼代理人：李秀祥，男，1965年1月14日生，汉族，该公司职工，住江苏省姜堰市。

原告***、***诉被告耿治中、徐州天骄建设工程有限公司（以下简称“天骄公司”）、江苏华泰建设工程有限公司徐州分公司（“华泰徐州分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月26日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、***及其委托诉讼代理人梁克彬，被告耿治中、被告天骄公司的委托诉讼代理人张顶成、被告华泰徐州分公司的委托诉讼代理人李秀祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款633936.5元、利息29874元，共计663810.5元（利息暂计算至2019年3月1日，从2018年2月1日至2019年3月1日止，按年息4.35%计算，之后利息计算至被告实际支付完毕之日止）；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年5月18日，被告耿治中将徐州市泉山区庞夹路及陈庄市场道路修复工程发包给原告施工，该工程于2017年10月20日竣工，工程款总计1543936.5元。截止到2017年10月份，被告耿治中尚欠诉请的工程款未付。经原告多次催要，被告耿治中以其发包人即被告天骄公司未向其支付工程款为由予以拖延，原告向天骄公司催款，但该公司称涉案工程是发包给耿治中，公司只能向耿治中付款。因原告追偿未果，特向法院提起诉讼，请依法支持原告的全部诉讼请求。

被告耿治中辩称，没有完全做结算，被告这边结算不欠原告的工程款。

被告天骄公司辩称，涉案工程是华泰徐州分公司挂靠被告，以华泰徐州分公司的名义转包给了耿治中，耿治中将部分工程分包给了原告。工程转承包情况来看被告和原告之间没有合同关系，不应承担合同责任。根据2011年和2015年最高院民事会议纪要规定，原告作为实际施工人如果起诉与其没有合同关系的转包人或者违法分包人应当严格予以审查。2018年江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同案件的解答规定转包人、违法分包人对实际施工人的工程款承担连带责任。以上两个文件并没有讲到挂靠关系被挂靠人应当承担什么责任，也没有规定被挂靠人应当承担连带责任，连带责任应当由法律明文规定才能确定，原告要求被挂靠人承担连带责任缺乏法律依据。徐州市中级人民法院徐中法电2015（31）号文件规定挂靠人承担工程以自己名义将工程分包、转包给他人施工，施工人应向挂靠人主张欠付工程款。本案中原告要求被告承担连带责任没有法律依据和事实根据。天骄公司即使承担连带责任也仅仅是对天骄公司欠付华泰公司范围内承担的连带责任。华泰徐州分公司是挂靠被告，应当由华泰徐州分公司承担付款责任，华泰徐州分公司应当根据和耿治中签订的合同来进行结算，华泰徐州分公司承担连带责任也仅限于欠付耿治中工程款范围内承担。

被告华泰徐州分公司辩称，根据被告与耿治中合同约定，实际完工是7900多平方米，按照合同单价150元平方米一共是118万元，在本案工程中耿治中双方约定最终认定30.5万元，扣除10%的税、2%的管理费实际金额是26.8万元，由耿治中记账手续为证，耿治中总工程是118万元加上26.8万元，一共是144.8万元，被告已经向耿治中支付了125万元，剩余工程款19.8万元，扣除5%质保金72000元，真正剩余是12.56万元，这部分没有支付原因耿治中没有提供被告材料发票，如果提供材料发票该款项被告立即支付，本案中承担范围仅限于12.56万元范围之内，质保金等质保期满后另行支付。

根据当事人举证、质证及当事人庭审陈述，本院查明以下事实：

被告华泰徐州分公司挂靠被告天骄公司从事工程承包。2017年5月12日，被告耿治中与被告华泰徐州分公司签订《建设工程作业施工承包合同》，耿治中从发包人华泰徐州分公司处承包庞夹路、陈庄市场门前路改造工程，工程采取固定单价合同模式，5%的质保金待工程质保期满一次性付清。2017年5月18日，原告***、***（乙方）和被告耿治中（甲方）签订《施工协议》一份（加盖有天骄公司项目部印章），约定由原告承接被告在庞夹路及陈庄市场路道路修复工程，以每平方米137元计算，约12000平方，以实际施工验收数量为准。付款方式：半幅路破除清理压实后付6万，半幅路面水稳铺设完成，付全款10%；剩下半幅路面破除清理压实，水稳铺设完成，付至全款的30%，准备铺设商混路面，付总工程款的20%，工程结束后付至总工程款的80%，工程验收合格后一星期内余款付清。如工程完工3个月内，工程验收不能正常完成，3个月后一个星期内把余款付清，否则承担违约责任。在图纸以外增加的工程量由甲方现场签证，乙方负责具体施工，费用独立结算。被告耿治中在该协议中加盖天骄公司项目部的印章。被告耿治中分别于2017年6月14日、6月18日、6月20日向原告出具签证单，共计确定增加工程量的工程款为126200元。2017年8月26日，被告耿治中向原告出具签证单，确定增加陈庄市场门前路水稳二次铺设工程量350吨，每吨118元，共计41300元。2017年9月2日，被告耿治中向原告出具签证单，确定庞夹路西段AK0+40-AKO+500段中有两个大过路管道及四个小过路管道需修复，增加工程量的工程款为6000元、增加限高栏6000元、陈庄市场门前路道路两侧路面修复每平方85元，按实际修复面积计算（后耿治中又确认实际平方数为900平方，共计金额76000元）、陈庄市场门前路CK0+000-CK0+220增加六个收水井4000元。2017年9月2日，被告耿治中向原告出具签证单，确定陈庄市场门前路需要盖板修复，旧盖板修复单价为15元每块，新盖板修复单价为80元每块，9月24日，耿治中在该签证单下方确定旧盖板552块8280元、新盖板303块24240元。2017年9月3日，被告耿治中与原告确认《现场认量单》，确定截至2017年9月2日，庞夹路东段、陈庄市场门前路二原告承包区域实际完成工程量为7904.5平方米。被告耿治中向原告出具签证单（该签证单未载明日期），确定庞夹路西段过路下水管道修补若干个，增加工程量的工程款为9000元，并注明此路以后再无增加其他费用。2017年11月11日，耿治中出具旁夹路西段工程量验收单，载明合计金额共计186480元，后确认结算为160000元。以上共计工程款1543936.5元。

2017年11月20日，涉案工程经竣工验收，工程总造价为264.78万元。

庭审中，被告耿治中主张向原告转账了1344300元工程款，经组织双方对账，原告***对于转到***和刘洁微信、支付宝的款项总计89800元都认可，但是其中３万元是支付在徐商路铺设路牙石工资钱。对于耿治中转给刘振芳190000元也认可，对于50000元现金不予认可。原告***对耿治中向其和张艳的银行、支付宝、微信转账的683900元都认可，主张现金10000元没有收到，被告支付的工程款里面有徐商路工程的工程款146000元，包含110000元柏油钱，摊铺机、压路机、大板车15000元，还有21000元好处费，庞夹路垒墙头钱是18000元，是另外的工程款，打入张艳账号４万元也不是本案工程款，是另外单干的挖机费用，打入张艳银行卡的另外２万元是本案工程款，对于胡传奇转账给***的钱不清楚，无论数额多少，与本案工程款无关。原告另主张耿治中汇付给***的款项中应扣除该6万元，***收到该款后将该款交付给曹某。

被告华泰徐州分公司主张自2017年6月14日-2019年2月2日共计向被告耿治中支付125万元、签证单造价为26.8万元，其中部分汇款凭证交易用途未注明用途，备注陈庄路工程和庞夹路工程的工程款为100万元。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于被告耿治中主张现金交付的6万元，原告不予认可，被告无证据证实其现金交付，对其主张本院不予采纳。原告主张被告耿治中向其支付的款项中应扣除146000元徐商路工程款，对于徐商路工程原告与被告耿治中均认可已结算完毕，均认可结算金额为146000元，该工程施工时间与涉案工程存在交叉，但被告耿治中主张均为现金结算，无任何结算手续，且认可铺徐商路的沥青均系原告***购买，故对该工程的工程款146000元，本院依法予以扣除。原告***主张其和刘洁收到的89800元中的３万元是支付在徐商路铺设路牙石工资钱，但在质证过程中原告***和被告耿治中均确认徐商路工程项目系发生于原告***和被告耿治中及案外人曹某之间，与原告***无关，故对该部分费用本院不予扣除。对于被告耿治中主张通过胡传奇转账给***的钱为本案工程款，但原告***不予认可，被告耿治中主张与胡传奇为合伙关系，但未提交证据证实，其亦无法通知胡传奇出庭作证，无法证实胡传奇代其支付了涉案工程款，故对于其与胡传奇的纠纷及胡传奇与原告***的转账明细本案不再另行查明，被告耿治中可另行解决。对于原告主张打入张艳账号４万元不是本案工程款，是另外单干的挖机费用，无证据证实，本院不予采信。原告主张耿治中汇付给***的款项中应扣除耿治中向曹某借的款项6万元，***收到该款后将该款交付给曹某，被告耿治中主张其转账给了曹某7万元系归还借款6万元及垒墙头1万元，证人曹某出庭作证证明***代替耿治中向其支付了6万元借款，但其对耿治中向其转账的7万元不清楚，且表示与耿治中之间的借款与系通过***现金交易，其陈述与转账记录不一致，且其与原告***有利害关系，故对其证人证言本院不予采信，对6万元不予以扣除。综上，经核算，被告耿治中向原告已支付本案工程款817700元，原告***、***自认被告耿治中向其支付工程款91万元，不损害被告的权益，对其自认，本院予以采纳。被告华泰徐州分公司抗辩称已与耿治中进行了结算，但其第一次举证中的银行回单存在其他工程项目费用，第二次天骄公司举证的电子回单与其举证相互矛盾，对其抗辩本院不予采信。

关于被告耿治中与华泰徐州分公司和天骄公司的责任承担问题。涉案工程是华泰徐州分公司挂靠天骄公司，以华泰徐州分公司的名义转包给了耿治中，耿治中将部分工程分包给了原告，挂靠人华泰徐州分公司与被挂靠人天骄公司应承担连带责任。华泰将工程转包给不具有施工资质的个人，其应当与耿治中承担连带责任。因被告耿治中与被告华泰徐州分公司之间就包含涉案工程的工程款等问题尚未完全结算完毕，因此，对于被告华泰徐州分公司欠付的工程款具体数额，本院在本案中不再另行审查。

被告耿治中未能按时支付工程款，原告主张被告以633936.5元为本金从2018年2月1日至被告实际支付完毕之日止按年息4.35%计算利息，不违反法律规定，本院予以支持

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告耿治中于本判决生效后十日内支付原告***、***工程款633936.5元及利息（按年息4.35%，从2018年2月1日至被告实际支付完毕之日止）；

二、被告江苏华泰建设工程有限公司徐州分公司在欠付工程款的范围内对耿治中的上述债务承担给付责任；

三、被告徐州天骄建设工程有限公司对江苏华泰建设工程有限公司徐州分公司的上述债务承担连带责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10440元，保全费3670元，合计14110元，由被告耿治中、徐州天骄建设工程有限公司、江苏华泰建设工程有限公司徐州分公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　　汤文平

人民陪审员　　马步合

人民陪审员　　张　锦

二〇一九年八月二十二日

书　记　员　　丁雅琳