徐州市三华钢结构工程有限公司、山东军辉建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

陕西省镇坪县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕0927民初5号

原告：山东某建设集团有限公司,住所地山东省泰安市肥城市。统一社会信用代码：91XXXXXXXXXXXXXX4M。

法定代表人：李某，公司总经理。

委托诉讼代理人：康某，系原告公司职员。

委托诉讼代理人：李某，陕西某律师事务所律师。

被告：徐州市某工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区。统一社会信用代码：91XXXXXXXXXXXX2A。

法定代表人：刘某，公司总经理。

委托诉讼代理人：郑某，江苏某律师事务所律师。

原告山东某建设集团有限公司（以下简称“某公司”）与被告徐州市某工程有限公司（以下简称“某公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序。三某公司在答辩期间提出管辖权异议，本院于2021年1月6日作出（2021）陕0927民初5号民事裁定书，裁定驳回某公司对本案提出的管辖权异议。某公司不服提出上诉，安康市中级人民法院作出（2021）陕09民辖终9号民事裁定书，裁定维持本院裁定。因本案不宜适用简易程序，本院于2021年3月16日作出（2021)陕0927民初5号之三民事裁定书，裁定转为普通程序，并于2021年3月29日公开开庭进行了审理。原告某公司的委托诉讼代理人康某、李某，被告某公司的委托诉讼代理人郑某到庭参加诉讼。本案在审理中，某公司对某公司提起反诉，后于2021年5月18日向本院申请撤回反诉，本院作出（2021）陕0927民初5号之四民事裁定书，裁定予以准许。本案现已审理终结。

原告某公司诉讼请求：1.被告向原告支付违约金及违约损害赔偿总计110918.2元（其中违约金5546.4元、屋面板26087.2元、安装材料54086.6元、屋面板及网架安装费55150元、吊装费14000元、工程延期罚金30000元，共计184870.2元，从中核减未付工程款73952元，即110918.2元）；2.被告向原告开具已支付工程款的税率为17%的增值税专用发票；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2017年3月6日签订《安康镇坪县天然气加气站罩棚网架工程合同书》一份，约定由被告对原告位于安康市镇坪县文彩新区的一处加气站罩棚网架工程进行施工，被告提供所有施工材料及全部安装，工程总价款为184880元。合同签订后，原告于2017年3月21日向被告支付定金20000元，后又于工程施工开始的2017年7月12日向被告支付35000元，此时原告履行完双方合同约定的第一笔30%的付款。被告随即将网架材料运输到了施工现场。网架材料送达后，原告再次于2017年8月16日向被告付款30%即55464元。但此时被告却借口离开了施工场地，并拒绝进行施工。因该加气站的施工进度涉及民生工程，被告拒绝提供剩余施工材料及安装导致工期延误，原告所承揽工程的发包方安康市某有限公司给原告开出30000元工程延误罚单。为尽快完成被告运抵材料的安装，原告不得已与案外人吴某另行签订合同价款为55150元的网架以及屋面板安装协议一份，并再次购买合同中包含的屋面板26087.2元、屋面板安装材料54086.6元、吊装费14000元。至此，因被告的违约行为总计给原告造成损失179323.8元，结合协议中明确约定若被告违约需向原告支付违约金“工程总价款的3%”即5546.4元，总计184870.2元。考虑到原告尚未支付被告最后两笔40%的工程款73952元，从中予以核减。

某公司辩称，1、某公司积极按照合同约定履行自己的义务，完成了全部网架材料及彩板的加工制作和运输工作。某公司称材料送达后某公司借口离开了施工现场拒绝施工的说法严重违背事实，也不符合逻辑；2、某公司存在严重的违约行为，应当向某公司承担违约赔偿责任。双方签订的《安康镇坪县天然气加气站罩棚网架工程合同》约定合同总价为184880元，付款办法为合同签订后3日内，甲方支付合同总价30%预付款；网架材料全部到场，甲方支付合同总价30%后方可卸货；彩板进场甲方支付合同总价30%后方可卸货；此时乙方提供17%增值税发票，待安装完毕验收后甲方支付剩余10%款项。合同签订后，某公司未在3日内（2017年3月9日前）支付30%预付款55464元，在某公司多次催讨下，直到2017年3月21日才支付了20000元。某公司如期将网架材料全部运输至施工现场，但某公司却再次违约，没有支付合同总价30%到货款55464元，在拖延多日后仅支付了35000元。某公司仍然不计前嫌，又将彩板运输至施工现场，但某公司仅支付了合同总价30%彩板到货款55464元，就再未支付此前拖欠的预付款和网架到货款。某公司要求按照合同约定付款至90%后再开展安装工作，但某公司拒不支付。某公司被迫离开施工现场后，某公司又联系其他安装单位进行安装，因网架材料均是某公司加工制作的，为确保安装质量，某公司又联系某公司，要求派遣技术人员到现场指导安装，某公司再次不计前嫌，立即委派技术人员前往现场指导安装工作，直到涉案工程顺利完成安装才离开。按照合同附件《徐州市某公司制作安装运输预算清单表》，某公司已完成清单表中第1至14项，第16项和18项的内容；3、开具发票属于国家税务机关管辖事项，不在人民法院受理案件的范围。且某公司违约在先，拖欠某公司预付款和进度款，某公司有权行使后履行抗辩权，在某公司尚未支付拖欠的工程款之前，暂时不为其开具发票；4、某公司的起诉已经超过诉讼时效。某公司称其曾经给某公司发函主张违约赔偿责任，且不论该函件的真伪，就函件上的日期看，某公司向发函的最后日期是2017年8月26日。法律规定的诉讼时效从当事人知道或者应当知道自己的合法权益受到侵害之日开始计算，假如某公司真的存在违约行为，某公司在发函时就已经知道。某公司是2020年11月向镇坪县人民法院起诉的，从2017年8月26日至2020年11月，已经过了3年诉讼时效期间。即使不考虑别的因素，仅从诉讼时效的角度出发，某公司的诉讼请求也应被驳回。

经审理查明，2016年7月，原告某公司承建了陕西城市燃气产业发展有限公司镇坪分公司发包的镇坪县天然气城市气化工程LNG/L-LNG加气与气化合建站项目。某公司将其中的加气站罩棚网架工程分包给被告某公司，双方于2017年3月6日签订《安康镇坪县天然气加气站罩棚网架工程合同书》，约定由某公司对某公司位于镇坪县文彩新区的加气站罩棚网架工程进行施工。工程内容：网架及屋面的制作、运输、安装施工。工程造价及付款办法：工程含税总价184880元。合同签订后3日内，甲方支付合同总价30%预付款；网架材料全部到场，甲方支付合同总价的30%后方可卸货；彩板进场甲方支付合同总价的30%后彩板卸货，此时乙方提供17%增值税发票。待安装完毕甲方审验无问题将剩余10%款项支付乙方。工期：总工期25天，具体开工日期以甲方通知为准。除建设单位及人力不可抗拒因素所造成的工期延误外，本工程工期一律不再顺延。如出现甲方与设计院在施工过程中提出的工程设计方案变更、修改或甲方工程款项未能及时拨付导致乙方被迫停工的情况，经双方当即协商，工期可适当顺延。双方责任和义务：如果违约，违约方支付违约金为工程款总额的3%，甲方如未按约定支付乙方尾款，总额利息每天按中国人民银行贷款利率的2倍计算。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，军辉公司分别于2017年3月21日、7月12日向某公司支付工程款20000元、35000元。2017年8月15日，某公司将网架材料运输至施工现场，双方未对材料进行清点、验收。次日，某公司向某公司支付工程款55464元，但某公司未对网架、屋面进行安装，于2017年8月17日离场后再未进场施工。2017年9月，某公司与案外人吴某某签订《安康镇坪县天然气加气站罩棚安装协议》，由吴某某对网架及单层彩钢板进行了安装施工，某公司支付工程款55150元。2020年10月29日，某公司向本院提起诉讼，请求：1.被告向原告支付违约金5220元；2.被告向原告支付违约损害赔偿67750元。2021年3月29日本案开庭审理时，某公司当庭提交了新的起诉状，对起诉的事实进行了补充，并增加了诉讼请求，即：1.被告向原告支付违约金及违约损害赔偿总计110918.2元（其中违约金5546.4元、屋面板26087.2元、安装材料54086.6元、屋面板及网架安装费55150元、吊装费14000元、工程延期罚金30000元，共计184870.2元，从中核减未付工程款73952元，即110918.2元）；2.被告向原告开具已支付工程款的税率为17%的增值税专用发票。庭审中，某公司称曾于2017年8月19日、8月26日两次向某公司发出督促函，要求某公司继续履行合同，派员进场安装施工，但某公司未予回复。某公司称未收到过督促函。

上述事实，有原、被告分别提供的《安康镇坪县天然气加气站罩棚网架工程合同书》、汇款凭证3份，原告提供的《安康镇坪县天然气加气站罩棚安装协议》、结算协议、汇款凭证4份，被告提供的某公司2020年10月29日起诉状1份以及双方当事人陈述在案证实。

本院认为，本案建设工程施工合同纠纷相关法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。原告某公司与被告某公司签订的《安康镇坪县天然气加气站罩棚网架工程合同》系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。本案的争议焦点是某公司的起诉是否已过诉讼时效。某公司抗辩本案的诉讼时效应从某公司自称的2017年8月26日向某公司发出督促函之日起算，至某公司起诉已过诉讼时效。某公司认为双方合同未履行完毕，不应受诉讼时效的限制。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年,自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，案涉合同约定工程总工期为25天，但未确定开工时间及竣工日期，结合某公司于2017年8月15日将网架材料运输至施工现场的事实，开工时间应确定为2017年8月15日。此后，双方未出现合同约定的不可抗力因素及协商工期顺延的情形，工期即于2017年9月9日届满。本案诉讼时效期间应自2017年9月10日开始起算，至2020年9月9日届满。而某公司于2020年10月29日提起本案诉讼，已超过诉讼时效期间。某公司陈述曾于2017年8月19日、8月26日向某公司发出督促函，要求某公司继续履行合同，派员进场安装施工。某公司对于该事实的举证并不充分，即便其陈述属实，某公司未就督促函内容予以回复，某公司就应当知道其权利被损害，而其于2020年10月29日向法院提起诉讼也已超过诉讼时效期间。某公司亦未提交证据证明本案存在诉讼时效中止或中断的其他情形，故某公司提出的诉讼时效抗辩，事由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条之规定，判决如下：

驳回原告某军辉建设集团有限公司的诉讼请求。

案件受理费2518元，由原告某军辉建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。

审　判　长　陈　 春　 苗

审 判 员   刘晓庆

人民陪审员　   周贤银

二〇二一年六月十五日

书记员李凤鸾

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