山东军辉建设集团有限公司、徐州市三华钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕09民终966号

上诉人（一审原告）：山东军辉建设集团有限公司,住所地山东省泰安市肥城市。统一社会信用代码：91370983766663684M。

法定代表人：李军英，公司总经理。

委托诉讼代理人：康伟，系公司职员。

委托诉讼代理人：李思奇，陕西弘业律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：徐州市三华钢结构工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区大刘煤矿南隔壁。统一社会信用代码：91320312793810942A。

法定代表人：刘进丰，公司总经理。

委托诉讼代理人：郑猛，江苏苏旭律师事务所律师。

上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）因与被上诉人徐州市三华钢结构工程有限公司（以下简称三华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省镇坪县人民法院（2021）陕0927民初5号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人军辉公司的委托诉讼代理人康伟、李思奇，被上诉人三华公司的委托诉讼代理人郑猛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

军辉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判三华公司支付军辉公司违约金及违约损害赔偿共计110918.2元或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院错误认定施工开始时间。双方于2017年3月6日签订合同，约定工期25天。2017年8月15日，三华公司将案涉工程的部分施工材料运抵现场，双方在庭审中均认可，材料进场后，未对现场材料进行签字确认，也未组织工人施工安装，而一审法院仅凭材料运抵就认定施工开始，明显错误。二、一审法院错误认定合同履行的终止时间。材料运抵后，三华公司的员工便借故离开镇坪，军辉公司多次要求其返回，无奈还于2017年8月19日、26日两次向三华公司发函，要求其继续履行合同，函件中未提及合同解除或者终止履行的要求，三华公司也未表示终止合同履行，故案涉合同当时还处于履行状态。后军辉公司无奈才另行联系第三方对案涉工程材料缺失部分进行补充购买、安装，实际完工时间应为2017年11月以后。至此，军辉公司以实际行为表示，不再履行与三华公司签订的合同。故本案的诉讼时效应从案涉工程合同不具备履行可能开始起算。

三华公司辩称，一审法院认定的施工开始时间、合同履行终止时间都是正确的，军辉公司的起诉已经超过诉讼时效期间。而且军辉公司在履行合同的过程中恶意违约，不仅没有受损，反而还拖欠三华公司的材料款17156元，一审中三华公司提起了反诉，为了有利于息诉止争，撤回反诉。

军辉公司诉讼请求：1.三华公司向军辉公司支付违约金及违约损害赔偿总计110918.2元（其中违约金5546.4元、屋面板26087.2元、安装材料54086.6元、屋面板及网架安装费55150元、吊装费14000元、工程延期罚金30000元，共计184870.2元，从中核减未付工程款73952元，即110918.2元）；2.三华公司向军辉公司开具已支付工程款的税率为17%的增值税专用发票；3.本案诉讼费用由三华公司承担。

一审认定，2016年7月，军辉公司承建了陕西城市燃气产业发展有限公司镇坪分公司发包的镇坪县天然气城市气化工程LNG/L-LNG加气与气化合建站项目。军辉公司将其中的加气站罩棚网架工程分包给三华公司，双方于2017年3月6日签订《安康镇坪县天然气加气站罩棚网架工程合同书》，约定由三华公司对军辉公司位于镇坪县文彩新区的加气站罩棚网架工程进行施工。工程内容：网架及屋面的制作、运输、安装施工。工程造价及付款办法：工程含税总价184880元。合同签订后3日内，甲方支付合同总价30%预付款；网架材料全部到场，甲方支付合同总价的30%后方可卸货；彩板进场甲方支付合同总价的30%后彩板卸货，此时乙方提供17%增值税发票。待安装完毕甲方审验无问题将剩余10%款项支付乙方。工期：总工期25天，具体开工日期以甲方通知为准。除建设单位及人力不可抗拒因素所造成的工期延误外，本工程工期一律不再顺延。如出现甲方与设计院在施工过程中提出的工程设计方案变更、修改或甲方工程款项未能及时拨付导致乙方被迫停工的情况，经双方当即协商，工期可适当顺延。双方责任和义务：如果违约，违约方支付违约金为工程款总额的3%，甲方如未按约定支付乙方尾款，总额利息每天按中国人民银行贷款利率的2倍计算。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，军辉公司分别于2017年3月21日、7月12日向三华公司支付工程款20000元、35000元。2017年8月15日，三华公司将网架材料运输至施工现场，双方未对材料进行清点、验收。次日，军辉公司向三华公司支付工程款55464元，但三华公司未对网架、屋面进行安装，于2017年8月17日离场后再未进场施工。2017年9月，军辉公司与案外人吴某某签订《安康镇坪县天然气加气站罩棚安装协议》，由吴某某对网架及单层彩钢板进行了安装施工，军辉公司支付工程款55150元。庭审中，军辉公司称曾于2017年8月19日、8月26日两次向三华公司发出督促函，要求三华公司继续履行合同，派员进场安装施工，但三华公司未予回复。三华公司称未收到过督促函。

一审认为，本案建设工程施工合同纠纷相关法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。军辉公司与三华公司签订的《安康镇坪县天然气加气站罩棚网架工程合同》系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。本案的争议焦点是军辉公司的起诉是否已过诉讼时效。三华公司抗辩本案的诉讼时效应从军辉公司自称的2017年8月26日向三华公司发出督促函之日起算，至军辉公司起诉已过诉讼时效。军辉公司认为双方合同未履行完毕，不应受诉讼时效的限制。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年,自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，案涉合同约定工程总工期为25天，但未确定开工时间及竣工日期，结合三华公司于2017年8月15日将网架材料运输至施工现场的事实，开工时间应确定为2017年8月15日。此后，双方未出现合同约定的不可抗力因素及协商工期顺延的情形，工期即于2017年9月9日届满。本案诉讼时效期间应自2017年9月10日开始起算，至2020年9月9日届满。而军辉公司于2020年10月29日提起本案诉讼，已超过诉讼时效期间。军辉公司陈述曾于2017年8月19日、8月26日向三华公司发出督促函，要求三华公司继续履行合同，派员进场安装施工。军辉公司对于该事实的举证并不充分，即便其陈述属实，三华公司未就督促函内容予以回复，军辉公司就应当知道其权利被损害，而其于2020年10月29日向法院提起诉讼也已超过诉讼时效期间。军辉公司亦未提交证据证明本案存在诉讼时效中止或中断的其他情形，故三华公司提出的诉讼时效抗辩，事由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条之规定，判决：驳回军辉公司的诉讼请求。案件受理费2518元，由军辉公司负担。

二审中，上诉人军辉公司向本院提交以下证据：1.陕西城市燃气产业发展有限公司出具的书面证明，拟证明案涉网架施工完工时间是2017年11月30日；2.军辉公司向第三人支付部分安装费用的申请流程，拟证明军辉公司向第三人支付安装费用的时间，佐证案涉合同不具备履行条件的时间应为2017年12月7日之后，本案的诉讼时效应自此时间节点开始起算；3.军辉公司员工陈某某与三华公司刘新的往来邮件，拟证明案涉工程合同产生纠纷后，陈某某和刘新以邮件形式进行沟通，表明军辉公司于2017年8月以邮件形式送达函件，一审查明事实有误；4.军辉公司员工陈某某因故不能到庭，录制的证言视频，拟证明陈某某于2017年年底以及2018年每个季度末均电话联系三华公司退换合同款赔偿损失，该行为已构成诉讼时效中断。

被上诉人三华公司质证认为，1.这些证据不属于上诉人军辉公司在一审中因客观原因难以取得的证据，完全可以在一审中提供，不属于二审新证据；2.这些证据是上诉人在一审后专门为二审制作的证据，对证据的真实性、关联性、合法性均不予认可；3.军辉公司另行将案涉工程发包给第三人施工，其他人的完工时间以及向第三人的付款时间与本案无关；4.上诉人在一审中陈述以快递方式发送督促函，二审改变说法，称2017年8月18日通过电子邮件发送了督促函，一、二审陈述自相矛盾；5.本案军辉公司一直以来与三华公司联系的是康伟，未与陈某某联系过。

三华公司未提供新证据。

经审查，军辉公司提供的证据3，2017年8月18日军辉公司与三华公司通过邮件发送的督促函经核对属实，予以认定；证据1、2缺乏关联性，证据4真实性无法核实，不予认定。

经二审审理查明，军辉公司于2017年8月18日通过电子邮件向三华公司发送督促函，要求三华公司在同年8月24日前协调安排安装人员进场施工，如果在8月25日前安装人员未进场，军辉公司将另行安排安装人员进行安装等内容。二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，军辉公司与三华公司签订的合同是双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应属有效。双方均应当按照合同约定履行合同义务。本案二审中争议的焦点问题是：1.合同履行过程中谁违约，军辉公司向三华公司主张违约金及赔偿损失有无事实及法律依据；2.本案军辉公司起诉是否超过诉讼时效期间。

关于第一个焦点问题，双方当事人对合同内容均认可，但双方在诉讼中均称对方违约。军辉公司称三华公司未按合同约定将全部材料进场，亦未按照合同约定安装；三华公司称军辉公司未按合同约定支付款项。经查，双方于2017年3月6日签订合同，按照合同约定，军辉公司应在合同签订后三日内即3月9日内，支付30%的预付款，军辉公司实际支付该款项的时间是同年3月21日、7月12日分两次支付，故军辉公司在支付第一笔预付款时，确有迟延，但三华公司在款项支付后将材料运输施工现场，应视为其接受军辉公司的迟延付款行为。合同约定网架材料全部进场，军辉公司再支付30%。2017年8月15日，三华公司将材料运输至施工现场，次日，军辉公司支付55464元，该笔款项支付未迟延。双方对于第三笔款项是否达到支付条件产生争议，三华公司认为全部的网架材料及彩板全部进场，所以应当再支付30%，而军辉公司未支付系违约。军辉公司认为三华公司的彩板未进场，尚未达到支付第三笔款项的条件，故不应支付。对此，三华公司应当对全部材料已经进场承担举证责任，但三华公司离场时对现场材料未清点、未交接，未能举证证明其全部材料均已进场。因此，三华公司抗辩其离场时军辉公司应当支付合同总价的90%证据不足。根据军辉公司提供的证据，三华公司离场后，其曾发督促函，要求三华公司尽快返回施工现场继续履行合同，三华公司对是否继续履行合同不予回复，也不主动联系军辉公司解决纠纷，其违约行为相较于军辉公司迟延支付第一笔进度款违约程度更深。

军辉公司基于三华公司的违约行为，主张了违约金及违约损害赔偿，其中违约金有合同依据；关于屋面板、安装材料、屋面板及网架安装费、吊装费等是否有事实依据的问题，根据双方的陈述，军辉公司称按照双方签订的合同附件《预算清单表》，三华公司有第15、16、17项未完成，按照该预算表，扣除该三项后，费用为106140元，而军辉公司实际支付三华公司110464元，军辉公司实际支付三华公司货款与材料价值相当，军辉公司要求三华公司支付屋面板、安装材料等其他费用无事实依据。关于工程延期罚金30000元，军辉公司未提供实际交纳罚款的证据，故军辉公司向三华公司主张各项费用均缺乏事实依据。

关于第二个争议焦点，三华公司于2017年8月17日离场后，军辉公司于8月18日向三华公司发督促函，要求三华公司在8月24日前安排人员进场施工，但三华公司未派人安装，此时，军辉公司就已经能够确认三华公司不履行合同义务，军辉公司与第三人在不久后的2017年9月14日签订安装协议，也能够反映军辉公司已经知道三华公司不履行合同义务的事实。故本案诉讼时效应当从2017年8月25日开始起算，军辉公司于2020年10月29日起诉，已经超过了诉讼时效期间。

关于军辉公司要求三华公司按照合同约定开具已支付工程款的增值税发票的诉讼请求，开具发票是双方合同明确约定的内容，也是三华公司收取工程款后应尽的法定义务。庭审中，三华公司表示可以开具发票，双方同意自行解决开具发票事宜。因此，本院对军辉公司主张开具发票的诉讼请求不再另行判决，若三华公司不履行开具发票义务，军辉公司可向税务机关反映责令其按规定开具发票。

综上所述，军辉公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2518元，由上诉人山东军辉建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　海明玉

审判员　　李　丹

审判员　　王　佩

二〇二一年九月三十日

书记员　　马雯雯