唐山方瑞物业服务有限公司、滦县燕龙建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀02民终3109号

上诉人（原审被告）：****物业服务有限公司，住所地滦州新城建华大街54号。

法定代表人：王秀起。

被上诉人（原审原告）：滦县燕龙建筑工程有限责任公司，住所地滦州市北工商局办公楼东侧。

法定代表人：刘勋，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴立军，男，1974年8月9日出生，汉族，住**市滦州市，该公司员工。

上诉人****物业服务有限公司因与被上诉人滦县燕龙建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2020）冀0223民初1967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人****物业服务有限公司上诉请求：1、依法撤销(2020)冀0223民初1967号民事判决书，依法改判或者发回重新审理。2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、案件事实没有查明，遗漏了案件当事人，本案应追加滦州市住房和城乡建设局为第三人，追加滦县金源经典业主委员会为被告，上诉人不是适格主体。本案是因滦县金源经典住宅小区楼梯防水老化，启动住宅专项维修资金引发的施工合同纠纷。因为在2017年5月启动维修改造方案时该小区还没有成立业主委员会，住宅专项维修资金由滦州市住房和城乡建设局的物业管理中心代管，维修资金由他们掌管，按照《住宅专项维修资金管理办法》第9条规定：业主交存的住宅专项维修资金属于业主所有。上诉人不是该项资金的所有人，法律没有赋予上诉人拥有住宅维修资金的管理权、处分权，上诉人在整个事件中仅是建议、提出方案、提交申请、并非有给付的义务。因此不是适格主体。在案涉滦县金源经典小区施工时，滦州市住房和城乡建设局指派上诉人与施工单位签订施工合同，上诉人成为了名义上的发包方，一审法院应追加滦县金源经典业主委员会为被告。按照“住宅专项维修资金管理办法”第22条规定，案涉的专项维修资金在2019年7月份经过滦州市住房和城乡建设局审核通过，其应该向专户管理银行发出划转住宅维修资金的通知，但是滦州市住房和城乡建设局没有履行自己的法定义务，在案涉工程已经完工并投入使用后没有划转该笔资金至施工单位账户，其存在过错。一审法院应该依职权追加滦州市住房和城乡建设局为第三人，一审法院没有查清案件事实，因此适用法律错误。二、河北信诺工程项目管理有限公司出具的“工程造价鉴定意见书”无效。该案在一审期间，滦州市人民法院开具司法鉴定委托书，河北信诺工程项目管理有限公司接受委托对案涉工程进行鉴定。出具了“工程造价鉴定意见书”而不是司法鉴定意见书。上诉人发现河北信诺工程项目管理有限公司不在河北省司法厅官网司法鉴定名录中，没有司法鉴定资质证书，鉴定意见书中鉴定人员没有司法鉴定资格证书，因此该份工程造价鉴定意见书无效，不能作为认定案件的依据。上诉人提交新的证据可以证实。综合以上事实和法律的规定，请二审法院尊重事实，秉公办案，依法改判或者发回重新审理。

被上诉人滦县燕龙建筑工程有限责任公司辩称，同意一审判决。

滦县燕龙建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：依法判令被告向原告支付工程款683897.4元并由被告承担本案诉讼费用。滦县燕龙建筑工程有限责任公司在诉讼过程变更诉讼请求：诉讼请求金额变更为897746.42元

一审法院认定事实：涉案工程施工合同签订及施工之时，被告****物业服务有限公司为滦县金源经典小区提供物业服务。2017年7月10日，****物业服务有限公司（发包方）与滦县燕龙建筑工程有限责任公司（承包方）签订施工合同，约定：由滦县燕龙建筑工程有限责任公司承包滦县金源经典小区防水工程，工程内容包括了该小区2#、3#楼屋面4mm页岩SBS维修；2#、3#楼外墙墙体丙烯酸高分子涂膜防水等五项施工内容；承包方承诺对工程及辅助材料提供五年的保修期。工期从2017年7月15日开工，于2017年9月15日完工；承包形式为包工、包料所有费用；验收程序：承包方按合同要求交付工程后，首先由发包方协同相关部门的有关人员组成验收小组负责对施工项目进行验收，验收小组对承包方所包施工项目全部验收合格后出具验收书面材料，并由发包方填具《验收报告》，然后再经发包方及相关部门进行审查核实，如发现不符合标准的，发包方可在30日内向承包方提出异议；结算方式为工程验收合格后付总价款95%，5年质保期满无质量问题后付清5%余款；违约责任：发包方无正当理由不得拒绝验收工程、拒付工程款。合同签订后，滦县燕龙建筑工程有限责任公司按照约定如期开始施工，如期完工。完工之后，所涉工程施工项目已实际交付使用。因被告****物业服务有限公司拒不对工程进行验收、结算，未付工程款，原告滦县燕龙建筑工程有限责任公司诉至法院。另查，为确定施工量及工程价款，经原告滦县燕龙建筑工程有限责任公司申请，本院依法委托河北信诺工程项目管理有限公司对案涉施工合同的实际施工工程量及价格进行鉴定。该公司于2020年11月4日出具编号为信诺【2020】建鉴字第08号的工程造价鉴定意见书，主要内容为：原告在滦县金源经典小区防水工程中施工工程造价总计897746.42元。

一审法院认为，原、被告之间签订的关于滦州市修缮工程的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据《合同法》第二百七十九条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张，不予支持”的规定，本案中，原告作为承包方依约履行了施工义务，按照合同约定完成了全部承包工作，作为发包方被告应依约对施工项目的完工内容进行结算、验收，并履行给付工程款的义务。被告在工程施工完毕后，一直未予组织验收、结算，应属违约。关于合同价格的确认，本案所涉施工合同为总价合同，以施工图纸为基础，在工程任务内容明确、发包人的要求条件清楚、计价依据确定的条件下，发、承包双方依据承包编制的施工图预算商谈确定的合同价款。但因案涉合同价款是依据发包人提供的工程量清单确定的，故最终发、承包双方就合同价款的确定应依据承包人最终实际完成的工程量调整确定合同价款。结合本案所涉工程施工内容的特定性，施工项目已经于施工完毕之时，实际投入使用。因此，原告依合同约定及鉴定结论确定其实际发生的工程量，并据以要求被告给付工程款的诉请应予支持。关于应付工程款的认定，因合同约定“工程验收合格后付总价款95%，5年质保期满无质量问题后付清5%余款”，本院认为，被告应依约定给付总价款的95%（即852859.1元），剩余的5%（即44887.32元）应于质保期满后，再另行主张。关于被告****物业服务有限公司主张其系担任滦县金源经典小区物业服务企业时，依据《物权法》、《物业管理条例》等规定，以该公司的名义与原告签订的《施工合同》，该公司并非案涉合同的受益人，现今也不再担任案涉小区的物业服务企业，该公司不应承担案涉合同项下的法律义务。本院认为，被告在依据《物权法》、《物业管理条例》等规定，以该公司的名义与原告签订的《施工合同》，并不因该公司卸任了案涉小区的物业服务，就免除了其合同义务，而是应当遵守合同约定，承担合同项下的法律责任。一审法院判决如下：一、由被告****物业服务有限公司于本判决生效后五日内向原告滦县燕龙建筑工程有限责任公司支付工程款852859.1元；二、驳回原告滦县燕龙建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12778元，减半收取计6389元，由被告****物业服务有限公司负担6070元，原告滦县燕龙建筑工程有限责任公司负担319元。以上费用于本判决生效后五日内交纳。

本院二审查明的事实与一审法院查明一致。

本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的关于滦州市修缮工程的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。被上诉人依约履行了施工义务，按照合同约定完成了全部承包工作。经滦县燕龙建筑工程有限责任公司申请，一审法院委托有资质的河北信诺工程项目管理有限公司对案涉施工合同的实际施工工程量及价格进行鉴定。并于2020年11月4日出具编号为信诺【2020】建鉴字第08号的工程造价鉴定意见书，本案施工工程造价总计897746.42元。上诉人作为《施工合同》的相对方，应当遵守合同的约定，承担合同项下的法律责任。根据合同约定“工程验收合格后付总价款95%，5年质保期满无质量问题后付清5%余款”，本案工程已经施工完毕并已经投入使用，一审法院依约定给付总价款的95%（即852859.1元）并无不当。上诉人上诉理据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人****物业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12778元，由上诉人****物业服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴利民

审 判 员　于　芳

审 判 员　赵阳利

二〇二一年四月二十三日

法官助理　徐福志

书 记 员　李　岩